Tuesday, March 28, 2006

Leccion VI


ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

En el derecho romano antiguo la adquisición de la posesión se verificaba según Paulo, “con el cuerpo y con el ánimo y no solo con el cuerpo o el ánimo”, y en otro pasaje atribuido también a Paulo se expresaba que: “…no es necesario tomar la cosa corporalmente y con la mano, sino que basta la vista y la intención”; en el mismo sentido enseñaba Celso: “…si habiendo yo comprado un fundo vecino, el vendedor me lo señalara desde una torre, y dijese que él me entregaba la vacía posesión, comienzo a poseerlo, de igual manera que si yo hubiese puesto el pie dentro de sus linderos”.

Los modos de adquirir la posesión son los diversos hechos mediante los cuales se obtiene el poder físico que ella supone.

1. MEDIOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN POR ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE.


La importancia de la determinación de los distintos modos de la adquisición de la posesión está dada por las consecuencias jurídicas que de ella derivan, ya que el momento de la adquisición determina:

a) El titular de la posesión;
b) La fecha de su iniciación, y a través de ella el computo de tiempo necesario para usucapir, o para establecer la anualidad para ejercer las acciones posesorias;
c) El derecho de percibir frutos; y
d) Las cualidades de la posesión, es decir, si fue adquirida de buena o mala fe.

Art. 1924: Puede adquirirse por actos entre vivos y por causa de muerte. Los primeros se clasifican en originarios y derivados”

1. Por actos entre vivos. La posesión puede ser: originaria o derivada.
1.1. Originaria: Los modos originarios de adquirir la posesión son aquellos en los cuales la eficacia de la adquisición no arranca de un acto de disposición realizado por un titular precedente, que no existe en realidad, las cosas que se adquieren no pertenecen a nadie. Se llaman originarias o unilaterales porque no existe posesión anterior alguna que se una a la siguiente (accesión de posesión), en razón de que no interviene en el acto más que la voluntad del adquirente. Son modos originarios:
1.2. Derivada: Los modos derivados en cambio, son aquellos en los cuales la validez del acto y la extensión del derecho adquirido dependen de un acto de disposición por el anterior poseedor; se requiere la concurrencia de la voluntad del transmitente y del adquirente, razón por la se llaman también convencionales. Se emplea el adjetivo de derivado porque la nueva posesión deriva de la anterior, uniéndose a ella. Se adquiere la posesión en forma derivada por la tradición.

1.2.1. POR CAUSA DE MUERTE: La posesión adquirida por causa de muerte es siempre derivada. Desde la muerte del causante, sus herederos le suceden en sus derechos efectivos y en los eventuales. Son poseedores de los que su autor poseía aún antes de ejercer efectivamente el derecho sobre las cosas heredadas (Art. 2446).

2. MEDIOS ORIGINARIOS. La aprehensión:

Los medios originarios de adquirir la posesión son: la aprehensión y la ocupación.

La aprehensión: consiste en un contacto personal o también en la condición de presencia. La aprehensión debe consistir en un acto que ponga a la persona que la realice en actitud de poder ejercer sobre la cosa aprehendida una potestad real y efectiva, un poder de disposición pleno. La palabra aprehensión según el diccionario de la Real Academia de la Lengua española, traduce la idea de una toma de posesión, de asir, atrapar a alguna persona o a una cosa.

3. OBJETOS SOBRE LOS QUE RECAE.

La aprehensión recae:

1.3. Sobre las cosas que carezcan de dueño, ya sea porque nunca hubieran tenido dueño –res nullíus- o que, habiendo pertenecido alguna vez a alguien, el dueño lo hubiera abandonado con intención de no volver a someterla a su dominio, (ver art. 2039) y
1.4. Sobre aquellas cosas cuyo dominio se adquiera por la ocupación (ver Art. 1901), el art. 1936 establece que la perdida de la posesión se produce “…b) por abandono, en su caso, por cesación del poder de hecho ejercido sobre ella…”; con relación los inmuebles el art. 1973 establece: “…Los inmuebles abandonados pertenecen al Estado”
La apropiación es un modo de adquirir el dominio, consistente en la aprehensión de cosas muebles sin dueño, o abandonadas por sus dueños.


4. MEDIOS DERIVADOS O SINALAGMÁTICOS.

Sinalagmático es sinónimo de contrato bilateral, obligatorio para las dos partes. Es aquel en que ambos contrayentes quedan obligados recíprocamente el uno al otro. Por ej. En la compraventa: el vendedor está obligad o a entregar la cosa vendida y el comprador a pagar el precio. Son contratos sinalagmáticos: el comodato, el depósito, la prenda, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, etcétera.

En los medios de adquisición derivada o sinalagmática de la posesión se produce con la intervención de un poseedor anterior. El medio correspondiente es la tradición o entrega de la cosa.

5. DE LA TRADICIÓN EN GENERAL: NECESIDAD DE LA ENTREGA MATERIAL.

La TRADICIÓN es el modo bilateral por excelencia de adquirir la posesión, y su elemento material es el desplazamiento de la cosa del poder del vendedor al del comprador.

La tradición en su sentido propio consiste en la entrega de una cosa para trasladar a quien la recibe la posesión de la misma.

El art. 1927 establece: “La posesión se adquiere también por la tradición de la cosa. “Habrá tradición cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra la recibiere del mismo modo”.

Sobre la naturaleza jurídica de la Tradición es discutida en la doctrina, pero de acuerdo a nuestro Código Civil, la tradición no es un contrato, sino un típico acto jurídico bilateral que produce consecuencias importantes porque constituye uno de los medios de transmisión de la posesión. Así lo establece el art. 1927 que dice: “La posesión se adquiere también por la tradición de la cosa…”; es decir se requiere el cumplimiento de actos materiales en cuanto a la forma de la tradición.

La tradición tiene el efecto de sustituir la persona del poseedor de la cosa: el adquirente reemplaza al tradente en el señorío de la cosa. Se crea un vínculo de conexión entre la antigua posesión del tradente y la posesión nueva del adquirente, en una suerte de sucesión en la posesión.

Nuestro Código establece con rigorismo la necesidad de actos exteriores y materiales para que exista la tradición; de modo que el acuerdo de partes es, en principio ineficaz si no interviene o verifica la entrega efectiva de la cosa.

Así lo establece el art. 1931: “La sola declaración del tradente de darse por desposeído o de dar la posesión de la cosa al adquirente, no suplirá las formas autorizadas por éste Código para la tradición. No obstante, con respecto al tradente y al adquirente, la tradición producirá efectos jurídicos”.

Análisis de la norma: La declaración de haber transmitido y recibido respectivamente la posesión de una cosa, tiene valor entre las partes, porque importa una confesión respecto de ellas. Pero dicha declaración no puede oponerse a terceros en el caso que en la realidad la entrega no se hubiera realizado, y estos terceros tuvieran interés en cuestionar dicha declaración.

Por ejemplo: cuando alguien declara en un contrato o recibo haber vendido a otro una cosa mueble como sería un televisor, pero sin embargo permanece en la posesión de dicho bien, aquellos terceros a la relación jurídica invocada pueden valerse de la posesión de la cosa mueble del supuesto vendedor para impugnar la veracidad del acto jurídico, por la inexistencia de la tradición de la posesión cosa, pudiendo invocar en este caso que la posesión de la cosa mueble vale título.

Se nota así en el ejemplo, la importancia de la entrega material de la cosa dada en posesión por vía de la tradición.

6. CASOS DE TRADICIÓN SIMBÓLICA.

La tradición puede consistir también en un acuerdo cuando el adquirente se encuentra ya en una situación que le permita poder ejercer su poder sobre la cosa (por ej. 1) porque la tiene arrendada; 2) tratándose de mercaderías depositadas en un almacén, basta la entrega de las llaves para darse por cumplida la tradición como formalidad del traspaso).
Entre esas formas de tradición se señalan:
a) Tradición de inmuebles deshabitados: el art. 1932 establece: “Respecto de terceros, la inscripción en el Registro Público correspondiente, de títulos de transmisión relativos a inmuebles deshabitados, importará la tradición de su posesión por tradición”
El concepto de inmuebles deshabitados, no importa la inexistencia absoluta de ocupantes, sino inexistencia de un poseedor en nombre propio o de terceros reacio a reconocer los efectos de la inscripción. De otra manera bastaría encontrarse con cualquier intruso, para malograr la finalidad de la disposición legal aunque no medie ningún interés en contra. En efecto no habría ningún inconveniente en transmitir la posesión de un inmueble que el vendedor tiene alquilado a un tercero o en el cual tiene un dependiente o cuidador.
b) La "traditio brevi manu" que ocurre cuando el detentador adquiere la posesión por el consentimiento del poseedor (por ej.: cuando el arrendatario que tenía la cosa en su poder se la compra al arrendador en cuyo nombre venía poseyendo). El Art. 1934 establece: “No es necesaria la tradición material de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico transfiere el dominio de ella al que la poseía en su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, comienza a poseerla a nombre de otro”.
Así por ejemplo: cuando el inquilino adquiere la casa que alquila y sigue teniéndola en su poder en carácter de propietario; o, cuando el propietario vende a un tercero la casa alquilada a otro, y éste último (el inquilino) sigue poseyéndola (posesión inmediata) para ese tercero.
Por tanto, encontrándose la cosa en poder del adquierente, en el primer caso no es necesaria la tradición material de la misma para adquirir la posesión; y lo mismo ocurre en el segundo caso. En la venta de una casa que se tenía alquilada a un tercero, la entrega de ella resultaría imposible, ya que el contrato de haber cumplido las formalidades legales subsiste, no siendo posible desalojar al inquilino.
c) El "constitutum possessorium" que representa el caso inverso del anterior ya que consiste en que el poseedor conviene en enajenar la cosa a un tercero; pero continúa detentándola (por ej.: cuando el poseedor vende una vivienda a otra persona; pero conviene con ella en quedarse en la misma como arrendatario o comodatario por cierto tiempo). El Código Civil no contempla expresamente este Instituto, en el cual, transmitiendo la propiedad de la cosa su dueño precedente, se torna poseedor en nombre del adquirente por ejemplo: a título de locatario. En este caso tampoco es necesaria la entrega material de la cosa para adquirir la posesión, pero como nuestro Código no contempla expresamente la figura, debe surgir necesariamente de los términos del contrato de transferencia que así constituye la nueva posesión. En este caso el que constituye en otro la posesión mediata, continúa poseyendo la cosa como inmediato.
7. ¿ES LA TRADICIÓN UN CONTRATO?.

Ya hemos dicho que la tradición no es un contrato, sino que es un típico acto jurídico bilateral que produce consecuencias jurídicas importantes.

8. ¿ES UN ACTO SOLEMNE?.

La tradición constituye un elemento formal de los llamados contratos reales, caracterizados como los que se perfeccionan y producen efectos sólo después que se verifique la entrega real y efectiva de la cosa que constituye su objeto, y por ello mismo es calificable de un acto solemne, por cuanto se halla supeditada a la forma que la ley exige para su constitución porque es parte esencial para su existencia jurídica, es decir, para su validez y eficacia.

9. TRADICIÓN DE COSAS MUEBLES POR MEDIO DE CONOCIMIENTOS O FACTURAS.

El art. 1929 establece: “La tradición de cosas muebles, se entenderá hecha también por la entrega de los conocimientos, facturas o cartas de porte, en los términos dispuestos por la legislación que los rija, o cuando fueren remitidas por cuenta y orden de otros, toda vez que las personas que las remiten las entreguen al agente que deba transportarlas, y con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisión”.

Conocimiento: es un documento que acredita la entrega de la mercadería, a los efectos del transporte de ella por agua y puede ser redactada nominalmente, es decir a nombre de determinada persona, o a la orden o al portador: la posesión del conocimiento acredita la posesión o entrega de la mercadería.

Factura: es el documento que se otorga con motivo de la venta de mercaderías. Contiene el detalle de ellas y el precio. Constituye título para reclamar su entrega material, siendo esta la razón por la que la tradición se juzga hecha mediante su entrega.

Carta de porte: Es similar al conocimiento, pero referido al transporte terrestre.

En cuanto a la segunda parte del articulo de referencia y, siempre en relación a cosas muebles que no estén presentes, la remisión por cuenta y orden de otros, se opera desde que la persona que los remite las entrega al agente que debe transportarlas, con tal que el remitente hubiere determinado y aprobado el modo de remisión. En este caso se presume que el agente obra como representante del adquiriente quedando la cosa a disposición de éste.

La tradición se produce desde que la persona que remite las cosas entrega al agente que debe transportarlas; ese es el momento de la tradición, no el de la entrega de las cosas por el transportista al adquirente. En este caso, la ley reputa que el transportista actúa en representación del adquirente.

10. TRADICIÓN DE INSTRUMENTOS DE CRÉDITO Y DE COSAS FUTURAS.

La tradición de los instrumentos de crédito se verifica por la entrega material del instrumento, sin perjuicio de la forma propia de transmitir los derechos contenidos en tales instrumentos que pueden serlo por vía de la cesión de derechos, el endoso o la simple entrega del instrumento de crédito.

La tradición de las cosas futuras, es decir aquellas que han de ser posteriormente separadas de un inmueble. Como madera, frutos pendientes, etc. En estos casos, se adquiere la posesión cuando se separa del inmueble y se comienza a sacarlas del mismo.

Art. 1930: “Si se tratare de cosas muebles que deban separarse de los inmuebles, como arena, piedras, maderas o frutos pendientes, la tradición se reputará hecha desde la primera extracción efectuada con permiso del poseedor del inmueble”.

Se designa con la expresión cosas no individualizadas a aquellas que al tiempo de la contratación se hallaban confundidas con otras de la misma especie. La posesión de las mismas, se adquiere una vez que sean determinadas después que fuesen contadas, pesadas o medidas según los casos.


11. EL ENDOSO.

El conocimiento, la factura y la carta de porte son documentos endosables y quien los tuviere en su poder es titular de la posesión; de tal modo que el traspaso del instrumento se produce por el endoso y ello basta para producir la tradición. Con relación a los títulos al portador basta la simple entre del documento; si los instrumentos no fueren ni endosables ni al portador (aquellos nominativos), entonces la vía para su transmisión es la cesión de derechos con la notificación al deudor y aceptación de éste.

12. TRADICIÓN SIN DESPLAZAMIENTO.

Tal serían los casos de la “traditio brevi manu” y del “constitutum possessorium”


ACTOS POSESORIOS DE COSAS INMUEBLES:

El art. 1933 establece: “Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultivo, mensura y deslinde, la percepción de frutos, las construcciones y reparaciones que en ellas se haga, y en general, su ocupación de cualquier modo que se efectúe”.

Con los actos mencionados en la normativa “se es poseedor”, salvo que exista otra persona ejerciendo la posesión del inmueble en algún sector distinto que se oponga, pues no es necesario recorrer todo un campo si se ha entrado en una porción, u ocupar todo un edificio si se ha entrado en alguna de sus dependencias.

Por lo demás, del propio texto de la norma resulta que la enumeración contenida es simplemente enunciativa, puesto que después de enumerar algunos actos posesorios concretos, agrega: Y, en general, su ocupación de cualquier modo que se efectúe.

Monday, March 20, 2006

Analisis de casos: Posesión

CATEDRA DE DERECHOS REALES U.N.I.
ANALISIS DE CASOS
Tema: Posesión I.
Caso: “Kowacs, Margarita C. c/ Estado Nacional…(Arg)


CUESTIONARIO:

1) En que consiste la Posesión?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

2) Cómo se conserva y prueba la posesión?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

3) Cuáles son los elementos de la Posesión?. Explicar brevemente
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

4) En que consiste el “animus domini” y el “corpus”?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

5) Que es la Posesión Vacua?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

6) Que se requiere para que se opere la accesión de posesiones?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

7) Para caracterizar la posesión como de buena fe, en qué momento debe existir?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

8) La Presunción de buena fe en materia posesoria, qué tipo de presunción es?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

9) En que casos se considera ilegítima a la Posesión?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

10) En casos se la considera legítima?
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________

PRUEBA AUTODIAGNOSTICA LECCION V

UNIVERSIDAD NACIONAL DE ITAPUA
DERECHOS REALES (COSAS) I – {PRUEBA AUTO-DIAGNÓSTICA - LECCION V}

ALUMNO/A: _______________________________________________________________________________
TOTAL DE PUNTOS: 10 (diez) FECHA: /03/2006
I) A CONTINUACIÓN SE PRESENTAN UNOS PLANTEAMIENTOS Y/O ENUNCIADOS INCOMPLETOS SEGUIDOS DE 3 RESPUESTAS. ENCIERRO LA LETRA QUE CONTIENE LA RESPUESTA QUE MEJOR LE COMPLETE. (1 pto. c/Item) (Multi ítem de base común)

1. El propietario de un inmueble que cede en usufructo es poseedor inmediato y el usufructuario es:

A. poseedor legítimo
B. poseedor inmediato
C poseedor originario

2. Tanto el poseedor inmediato como el poseedor derivado

A. carecen del “animus rem sibi habendi” (intención de tener la cosa para si)
B. no reconocen la posesión en otra persona
C. poseen la cosa a título de dueño

3. La posesión de Buena fe de una cosa mueble que no fuere robada o perdida equivale a:

A. título
B. la mera tenencia
C. a un acto posesorio

4. En la buena fe concurren dos requisitos: titulo con apariencia de ser fuente de legitima adquisición y

A. conocimiento que invalidan o tornen ineficaz la adquisición
B. error o ignorancia de los vicios que invaliden o tornen ineficaz la adquisición
C. creencia relativa o dudosa de ser titular legitimo del derecho

5. La presunción relativa (admite prueba en contrario) de la buena fe en la posesión implica que:

A. que se manifieste en cada acto de la posesión mientras esta subsista
B. que haya existido en el momento de su adquisición
C. que se manifieste en algún acto posesorio como sería el caso de la percepción de frutos

6. Para que se produzca la interversión del título se requiere:

A. la sola comunicación al poseedor mediato
B. esa comunicación, y además de hechos que priven al poseedor mediato de su posesión
C. la sola voluntad del poseedor

7.La buena fe en la posesión:

A. es transmisible por herencia porque los herederos son continuadores del causante
B. no se transmite por herencia porque se juzga la convicción personal fe de cada heredero
C. puede ser transmisible por herencia solo si existe un testamento

8. En la percepción de frutos la buena fe debe existir:

A. en el primer acto de su percepción
B. en cada acto de su percepción
C. en el ultimo acto de su percepción

9. Se consideran vicios de la posesión de inmuebles: la violencia, el abuso e confianza y

A. la clandestinidad
B. el hurto
C. el estelionato

10. La clandestinidad en la posesión consiste en:

A. en el empleo de la fuerza física o moral para mantenerse en la posesión
B. en el empleo de procedimientos ocultos o amañados para tomar o continuar en la posesión
C. en la inexistencia de un título o causa válida para poseer

LECCION V - DIVISIONES DE LA POSESION

LECCIÓN V

DIVISION DE LA POSESIÓN

Antecedentes históricos preliminares: El Derecho Romano reconoció tres grados o especies de posesión:

1) La MERA DETENTACION (possessio naturalis) que no producía ningún efecto en cuanto a protección jurídica;
2) La POSESION VERDADERA O PROPIA (simplemente possessio o possessio ad interdictam), defendida mediante los interdictos;
3) La POSESION ADQUIRIDA EN BASE A UNA JUSTA CAUSA (possessio civiles o possessio ad usucapionem), adquirida en virtud de un título idóneo para la adquisición del dominio, con los efectos del disfrute de los interdictos posesorios, de la posibilidad de adquisición el dominio por usucapión.

La posesión según el Código Civil argentino se divide en POSESION LEGITIMA e ILEGITIMA:

Posesión legítima: es cuando la posesión es o constituye el ejercicio de un derecho real constituido conforme al Código Civil (Por ej.: la posesión ejercida por el propietario)

Posesión ilegítima: es cuando la posesión se tiene sin título, por un título nulo o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera por de quien no tenía derecho a poseer la cosa, o no tenía derecho para transmitirla.

Esta división de la posesión (legítima e ilegítima) carece de relevancia para nuestro Código Civil.

Según el art. 1909 “Poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder físico inherente al propietario o al titular de otro derecho real que lo confiera”. Esto es, la posesión está condicionada a la sola posibilidad de ejercicio del poder físico inherente al propietario. Es poseedor, quien ejerce señorío sobre la cosa.



1. MEDIATA E INMEDIATA.

Según el Art. 1911 “El que poseyere como usufructuario, acreedor prendario, locatario, depositario o por otro título análogo en cuya virtud tenga el derecho u obligación a poseer temporalmente una cosa, es poseedor de ésta, y también lo es la persona de quien proviene su derecho u obligación. El primero es poseedor inmediato; el segundo, mediato”. En esta norma la situación normal en donde la propiedad y la posesión van unidas, se rompe y se produce el antagonismo entre ambas.

En esta división establecida por el Código se establece dos especies de posesión, en las que subyace la idea de “medio”, en la que el poseedor inmediato es el medio de la posesión del poseedor mediato.

El poseedor mediato tiene derecho a hacer valer contra el poseedor mediato (mediador) respecto de la cosa objeto de la relación; el Poseedor inmediato no tiene ese derecho por no tener ningún mediador. El autor argentino Bibolini sostiene que se puede afirmar que las posesiones mediata e inmediata no se hallan totalmente desconectadas entre sí, porque la posesión mediata existe por conducto de la inmediata; es esta (la posesión inmediata) una posesión interina, si se quiere, que tornaría al titular de la mediata cuando venza el plazo estipulado. Lo esencial es que la posesión mediata concurra con la inmediata que por su medio se ejercita. Ejemplo de estas especies de posesiones: Un propietario que cede en usufructo un inmueble, es el poseedor mediato de la cosa, en tanto que el usufructuario es posesión inmediato; éste usufructuario puede arrendar, entonces hay tres poseedores; uno mediato (propietario) y dos mediatos (el usufructuario y el arrendatario).

Gráficamente:

PROPIETARIO USUFRUCTUARIO ARRENDATARIO




Poseedor Mediato Poseedor inmediato Poseedor inmediato

Como queda visto, el poseedor mediato ejerce su posesión por medio de otro, esto es, Poseedor inmediato es aquel que tiene la cosa bajo su poder y lo hace ejerciendo facultades recibidas de otro, esta división de posesión mediata e inmediata viene a sustituir la antigua distinción entre posesión y tenencia.

Poseedor mediato es la persona que tiene el derecho de poseer, pero que ha delegado temporalmente su ejercicio, en otra persona. Por ej.: el dueño del inmueble dado en usufructo.

En cuanto a los modos de transferirse la posesión mediata, el Art.1912 establece: “La posesión mediata puede ser transferida a un tercero, por medio de la cesión del derecho a la restitución de la cosa”. Lo que indica que la posesión mediata es transferible a terceros que se verifica por medio de la cesión del derecho a la restitución de la cosa poseída por el poseedor inmediato; desde luego, lo que el poseedor mediato tiene es el derecho de reclamar la restitución de la posesión al poseedor inmediato (que tiene el corpus):

Por lo mismo la posesión es un derecho transmisible por causa de muerte en ese sentido el Art.1913 establece que: “La posesión se transmite con los mismos caracteres a los sucesores universales del poseedor”. Esa transmisión se refiere a los herederos del poseedor inmediato como del poseedor mediato, porque la normativa dice que se transmiten con los mismos caracteres; si son a los sucesores del inmediato esos caracteres se determinarán por la naturaleza del contrato que los vincula, y si son sucesores de los mediatos, naturalmente el efecto principal será el beneficio de la antigüedad en la posesión, el derecho de transferir, etc.,


2. ORIGINARIA Y DERIVADA.

El mismo art. 1911 establece: “Quien posee a título de propietario, tiene la posesión originaria. Los otros tienen una posesión derivada que no anula a la que le da origen”, se alude a la primera, la posesión originaria a título de dueño o propietario y a la segunda, la posesión derivada, a nombre de otro.

La posesión originaria equivale a la posesión entendida en el sentido técnico que se atribuye, desde el derecho Romano, a la relación que resulta del concurso perfectamente realizado del “corpus” y el “animus”.

Al sustentar la división en posesión originaria y derivada, no puede disimularse que nuestro Código que sigue la teoría objetiva (Ihering), acepta que el animus dominii puede separarse del corpus; incluso lo hace imprescindible, atendiendo a que solamente con el animus dominii puede lograrse la adquisición de la propiedad de la cosa poseída, por vía de la usucapión.

El poseedor derivado al igual que el inmediato no tiene el animus rem sibi habendi (intención de tener la cosa para sí), por tanto no puede usucapir, pero la posesión inmediata o derivada no enerva la usucapión del poseedor mediato y originario. El poseedor “derivado” reconoce en el poseedor originario el “animus rem sibi habendi”, ya que de otra forma no se lo podría considerar como poseedor derivado. El poseedor derivado lo que pretende es la defensa de su derecho de explotar la cosa poseída en función al contrato real que lo vincula a la cosa, mientras que el poseedor originario que la posesión surta sus efectos, entre los cuales hemos señalado está la usucapión.


3. POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE.

La buena fe en la posesión reviste la máxima importancia desde distintos puntos de vista:
1) la posesión de buena fe de una cosa mueble equivale a título; su poseedor no puede verse expuesto a las consecuencias de la reivindicación, si no fuere robada o perdida;
2) quien poseyere un inmueble, con justo título y buena fe, tiene derecho a la usucapión corta, es decir por la posesión ininterrumpida de diez años, mientras que, el que no pueda acreditar dicho extremo (la buena fe en su posesión), podrá llegar al mismo resultado sólo después de una posesión ininterrumpida de veinte años;
3) el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, etc. (según se verá más adelante)

El problema de la buena o mala fe de la posesión sólo se presenta cuando falta el título suficiente para constituir el derecho.

Nuestro código define la posesión de buena fe de los siguientes modos: en el Art. 1918: “El poseedor será de buena fe cuando el poder que ejerza naciere de un título y por error de hecho o de derecho estuviere persuadido de su legitimidad….” , y en el Art. 1994 según la cual: “La buena fe exigida por éste Código es la creencia sin duda alguna, en el poseedor de ser titular legítimo del derecho”.

Se parte del supuesto de la buena del poseedor teniendo que cumplirse dos elementos para que se considere de buena fe la posesión, a saber: que se tenga un título, y que si ese título fuese ilegítimo, por error de hecho o de derecho ignore su ilegitimidad, lo que es lo mismo que estar persuadido de su legitimidad.

El error para merecer el amparo de la ley, debe reunir todas las condiciones que se examinan al tratar de los hechos voluntarios; si no hubieran razón bastante, si procedieran de una negligencia culpable, no llegaría a caracterizar la buena fe. De ahí, que si el poseedor no conociera que su título es ilegítimo, pero debiera conocerlo, procedería la mala fe.

Para considerar que el poseedor está persuadido de la legitimidad de su título, su convicción sobre la legitimidad debe ser absoluta. Sin embargo, el simple hecho de que el poseedor tenga conocimiento de una demanda en su contra, por razón de la posesión, no es suficiente para considerarlo no persuadido de la legitimidad de su título.

El art. 1918 última parte establece: “….El poseedor será de mala fe, cuando conociere o deba conocer la ilegitimidad de su título”, y para su comprensión basta que excluyamos los elementos y circunstancias que hacen que la posesión sea de buena fe.

Cabe observar que en la normativa analizada la palabra o vocablo “Titulo” se usa en el sentido de acto jurídico que da nacimiento al derecho; debe tratarse de un acto apto para transmitir un derecho de propiedad u otro derecho real idóneo para el traspaso del derecho a la posesión. No se trata precisamente del Título de Dominio, sino que puede ser una habilitación jurídica contractual como el arriendo, el usufructo, etc.

No sería un acto jurídico capaz de utilizarse como fuente de poder que confiere carácter de buena fe a la posesión, el contrato en cuya virtud el propietario de una cosa entrega a un tercero con cargo de realizar determinadas diligencias, en cumplimiento de las instrucciones que precisamente, le imparte a tal efecto. En cambio, si lo sería el contrato en cuya virtud, se constituyó un usufructo, se entrega una cosa a título de prenda, etc.

Además del titulo se requiere que el poseedor esté persuadido de la legitimidad de su posesión. Esta persuasión debe consistir en la convicción absoluta que tiene el poseedor de “ser el exclusivo señor de la cosa”.

En el criterio consagrado por el Código no sólo se exige que la ignorancia o error sean de hecho, sino que se admite expresamente la posibilidad de fundarse la buena fe en el error de derecho, en una solución que recoge un criterio bastante ajustado a la realidad de la vida cotidiana. Existen numerosísimas situaciones en las cuales las personas, sin los conocimientos indispensables para la comprensión de las consecuencias de ciertos actos jurídicos, se ven gravemente perjudicadas en sus más legítimos intereses por aplicación de la ficción de conocimiento general y obligatorio de la Ley.

En apretada síntesis: La buena fe se caracteriza por la concurrencia de dos requisitos: título o acto jurídico, que tiene la apariencia de ser fuente de una legítima adquisición, e ignorancia o error de los vicios que invalidan o tornan ineficaz la adquisición.

4. Tiempo en que debe existir la buena fe. Presunción legal:

El Art.1919 dispone: “La buena fe se presume, y basta que haya existido en el momento de la adquisición. La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor particular por su convicción personal”.

Se parte de la presunción de la buena fe del poseedor, ello es así, porque es de pensar o esperar que todas las personas encuadren su conducta dentro de la moral y de la ley.

La presunción aludida es relativa, es decir, admite prueba en contrario.

En cuanto a la pérdida de la calidad de buena fe del poseedor el art. 1920 previene que: “La posesión de buena fe sólo pierde este carácter en el caso y desde el momento que las circunstancias hagan presumir que el poseedor no ignoraba que poseía indebidamente”. Entonces cabe concluir que la regla es la presunción de la buena fe y la excepción la presunción de la mala fe, hasta el punto que se halla consagrada como regla, desde el momento en que en la primera parte del Art. 1921 se establece: “…SALVO PRUEBA EN CONTRARIO, SE PRESUME QUE LA POSESIÓN CONSERVA EL MISMO CARÁCTER CON QUE FUE ADQUIRIDA…”.

INTERVERSIÓN DEL TITULO:

La regla contenida en el art. 1921 incide en la elaboración para la construcción de otra construcción doctrinaria legal, al expresa: “….Nadie puede cambiar por si mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa y las cualidades o los vicios de la posesión. El que comenzó a poseer por sí mismo y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario
No habrá intervención del título por la sola comunicación al poseedor mediato, si ella no va acompañada de hechos que priven a éste de su posesión o que no puedan ser ejecutados por él poseedor inmediato de la cosa de otro”.

Esto significa que la voluntad del poseedor, de por sí, es ineficaz para alterar la causa de la posesión (causa entendida como antecedente jurídico, como título); es necesario si un alzamiento contra la causa en condiciones que del detentador prive de la posesión a la persona, en cuyo nombre ejercía la posesión. La interversión significa el cambio del animus, pero ese cambio, no ha de resultar ni de un hecho del ocupante, ni del transcurso del tiempo; resultará del cambio de causa, por ejemplo, si el detentador se hace propietario, o como dice la normativa, con hechos objetivos que priven al poseedor mediato de su posesión; pueden igualmente ser actos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, que revistan las condiciones de cambio de causa.

Por ejemplo: En el orden judicial, la intervención del título puede surgir de una demanda promovida por el detentador, triunfando en la acción, o reconviniendo la acción del poseedor.

5. ¿LA BUENA O MALA FE ES TRANSMISIBLE POR HERENCIA?.

El Art.1919 dispone también respecto de la buena de los sucesores universales que: “La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor particular por su convicción personal”.

En cuanto a los sucesores universales del poseedor, la ley establece que son continuadores de los derechos del causante, en tanto que respecto de los sucesores particulares no ocurre lo mismo y su buena fe se juzga por la convicción personal de los mismos.

6. DISTINCIÓN DE LA BUENA Y MALA FE A LOS EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA PERCEPCIÓN DE FRUTOS.

El Código presume la buena fe del poseedor, toda vez que éste lo haya tenido al momento de adquirir la posesión (art. 1919).

Al analizar esa misma situación en la percepción de frutos el art. 1922 señala: “En la percepción de frutos, la buena fe debe existir en cada acto. La buena o mala fe del sucesor del poseedor, sea universal o particular, será juzgada con relación a él, y no por la de su antecesor”. Esta norma consagra el principio (diferente al establecido en el art. 1919) que en la percepción de frutos la buena o mala fe se juzga en cada percepción, tanto de los sucesores universales y singulares independientemente de los actos del causante o antecesor. En consecuencia, el carácter vicioso o no de la posesión, la buena o mala fe de ella, a los efectos de la percepción de frutos, se determina exclusivamente, atendiendo a la condición del sucesor, sin importar cuál haya podido ser la del antecesor.

7. VICIOS DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES.

Nuestro Código Civil no contiene ninguna disposición que se refiera a los vicios que pueda adolecer la posesión de mueble. Los vicios que pueden afectar a la posición conforme al Código Civil argentino, son: el hurto (incluido el robo), el estelionato y el abuso de confianza, que constituyen defectos u obstáculos que hacen que la posesión no pueda ser reputada justa y legítima.

En cuanto a los Vicios de la posesión de inmueble, dicho carácter se mencionan en el Código a saber:
En el Art.1921.- “Salvo prueba en contrario, se presume que la posesión conserva el mismo carácter con que fue adquirida. Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa y las cualidades o los vicios de su posesión…”; y en el Art.1991.- “ El sucesor particular de buena fe puede unir su posesión a la de su autor aunque este sea de mala fe, y beneficiarse del plazo fijado para la usucapión. La causa, la naturaleza y los vicios de la posesión del autor, no serán considerados en el adquirente a los efectos de la prescripción”.

Los vicios de la posesión no están definidos en el Código, sin embargo ellos son: la violencia, la clandestinidad y el abuso de confianza.

La violencia: la violencia se configura cuando el adquirente emplea la violencia física o moral para excluir de la posesión de la cosa al antecesor, de tal manera que le imposibilita para ejercer los medios de defensa. En el primer caso la coerción material presionará directamente sobre el libre albedrío del poseedor actual; en el segundo, la violencia estará representada por la intimidación toda vez que ésta revista tal carácter que sea suficiente para causar una fuerte impresión a la víctima.

La clandestinidad, consiste en el empleo de procedimientos ocultos o amañados de tal manera que, el que tenía derecho a oponerse, se ve privado de la posibilidad de ejercer su derecho por desconocimiento de los actos por los cuales se tomó o continuó la posesión.

El abuso de confianza, consiste en el incumplimiento de la obligación contraída por la persona que recibe una cosa con cargo de restituir a su dueño en un plazo dado.

Friday, March 17, 2006

Analisis de Casos: "SOFTWARE"

DERECHOS REALES-TRABAJO PRÁCTICO


“SOFTWARE”

Responde los siguientes planteamientos a partir de la jurisprudencia argentina transcripta mas abajo y las normas que se adjuntan al presente trabajo:

Cuál es la naturaleza jurídica del Software?. Fundamente.-
Qué normas jurídicas amparan y regulan los derechos sobre el Software?.
Puede ser materia de acciones posesorias o reivindicatorias el Software?.
Cuáles son las defensas que puede ejercer el autor y/o herederos de un software, conforme a las normas jurídicas que lo regulan.


“Software”: cosa-propiedad intelectual.

a) El Software se encuentra incluido en el catálogo de obras que ampara la ley 11.723, por ser la resultante de una actividad mental creadora, encaminada a la creación y desarrollo de un soporte técnico que allana el camino – en el aspecto funcional- entre la computadora y el usuario (CNCrimCorr, Sala I, 5/9/97, “A.L., C.M., LL, 1999-E-906, 41.886, y ED, 179-9).

b) Los programas de computación incorporados al régimen legal de propiedad intelectual por la ley 25.036, se refieren al Software propiamente dicho y no a los datos incorporados dentro de él, que no hacen al programa de función para el trabajo sino al contenido del trabajo, ya que lo comprendido por la normativa es la protección, amparo y defensa del trabajo intelectual (CFed Córdoba, Sala B, 27/6/01, “Errepar S.A. y otros c/ Nahas, Juan C.”, JA, 2003-I-480).

c) Ni la propiedad intelectual, ni las ideas y procedimiento informáticos se transmiten en propiedad; solo se pueden hablar de venta del aspecto inmaterial del Software enlatado, en un sentido traslaticio (derivado de lo que sería la venta de los elementos materiales de computación involucrados en la operación), para incluirlo dentro de la base imponible del derecho de importación (Tribunal Fiscal de la Nación, Sala E, 12/9/97, “CAPSI SRL c/ Administración Nacional de Adunas”, “Impuestos”, 1997-C-3116)

DAÑO O SABOTAJE INFORMATICO

En cuanto a la protección propiamente dicha de la integridad y disponibilidad de un sistema o dato informático, el artículo 3º tiene por objeto llenar el vacío que presenta el tipo penal de daño (artículo 183 del Código Penal) que sólo contempla las cosas muebles. En nuestro país la jurisprudencia sostuvo que el borrado o destrucción de un programa de computación no es una conducta aprehendida por el delito de daños , pues el concepto de cosa es sólo aplicable al soporte y no a su contenido (CNCrimCorr. Sala 6, 30/04/93, “Pinamonti, Orlando M.” JA 1995-III-236). Dicha solución es aplicable también a los datos o información almacenada en un soporte magnético.
Al incluir los sistemas y datos informáticos como objeto de delito de daños se busca penalizar todo ataque, borrado, destrucción o alteración intencional de dichos bienes intangibles. Asimismo la incriminación tiende también a proteger a los usuarios contra los virus informáticos, caballos de troya, gusanos, cáncer routines, bombas lógicas y otras amenazas similares.

Se prevé para este delito una pena de un mes a un año de prisión. La figura proyectada constituye un delito subsidiario, ya que la acción de dañar es uno de los medios generales para la comisión de ilícitos, pero esta subsidiariedad está restringida exclusivamente a los casos en que el delito perpetrado por medio de la acción dañosa esté “mas severamente penado”.

En el artículo 4º se contempla la figura agravada, previendo especialmente las consecuencias del daño cuando se daña un sistema o dato informático del sector público, de los servicios públicos, del sistema financiero y del sistema científico. La trascendencia pública, inmanente a las obligaciones del Estado, así como la especialidad de la información protegida ameritan agravar la pena en estas hipótesis a una pena de tres meses a cuatro años de prisión.

DAÑO. Programa de computación.

El programa de computación no reviste la calidad de cosa –cosa es sólo su soporte-, sino que debe ser considerado obra, en el sentido dado por la ley de propiedad intelectual. Siendo así, su desaparición o destrucción no es aprehendida por las figuras de los arts. 183 y 173, inc. 2º del C.P., por lo que dichas acciones resultan atípicas.

Decreto Nº 5159/99

DECRETO Nº 5.159/99
POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY Nº 1.328/98 DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS.
Asunción, 13 de septiembre de 1999
VISTA: La Ley N° 1328/98 de Derechos de Autor y Derechos Conexos; y
CONSIDERANDO: Que tanto el Articulo 238 inc. 3 de la Constitución Nacional, así como el Art. 185 de la Ley 1328/98 facultan al Poder Ejecutivo para reglamentar el referido cuerpo legal;
POR TANTO, en uso de sus facultades constitucionales
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY
DECRETA:
Artículo 1 - Reglaméntase la Ley N° 1.328/98 de Derecho de Autor y Derechos Conexos, en adelante la Ley, conforme a los siguientes Capítulos y Artículos.
CAPÍTULO I
ORGANISMO DE APLICACIÓN - FACULTADES
Artículo 2 - La Dirección Nacional de Derecho de Autor, bajo la dependencia del Ministerio de Industria y Comercio es el organismo encargado de organizar, ejecutar e interpretar las disposiciones de dicha Ley, en la jurisdicción administrativa.
Artículo 3 - El Ministro de Industria y Comercia a propuesta de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, creará por resolución las Secciones que crea conveniente para el buen funcionamiento y aplicación de la Ley, y dispondrá de la distribución de sus servicios.
Artículo 4 - En su carácter de entidad competente establecida por la Ley, queda facultada la Dirección Nacional de Derecho Autor para dictar las resoluciones necesarias de carácter administrativo, que faciliten la aplicación de la Ley y de este Decreto, pudiendo ser las mismas apeladas conforme a lo que establece el Art. 151 de la Ley, ante el Ministro de Industria y Comercio, el cual dictará resolución previo dictamen de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria y Comercio.
Artículo 5 - La Dirección Nacional de Derecho de Autor y el Registro Nacional de Derecho de Autor, creados por la Ley podrán ser divididos en Secciones, las cuales serán establecidas por Resolución del Ministro de Industria y Comercio, conforme las necesidades de la referida repartición.
Las secciones tendrán sus respectivos Jefes quienes dictaminarán al Director en los asuntos de su competencia.
Artículo 6 - Toda comunicacion, nota o Correspondencia, pedidos y oposiciones deben ser dirigidas al Director, a quien compete su resolución, o diligenciamiento. El Director tendrá un plazo perentorio de treinta (30) días para dictar sus resoluciones.
Artículo 7 - La Dirección Nacional de Derecho de Autor habilitará los siguientes libros, que serán informatizados conforme a los recursos disponibles:
a) General de Mesa de Entradas;b) Índice Alfabético de Autores;c) Índice Alfabético de Títulos de Obras Registradas.
Artículo 8 - En el Libro General de Entradas a cargo del Encargado de Mesa de Entrada se anotará diariamente, por orden numérico y cronológico todas las presentaciones realizadas ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor. La expedición del recibo se podrá realizar por medios informáticos y en todos los casos estará firmado por el Encargado de la Mesa de Entrada y/o por un funcionario responsable, estando obligados en todos los casos a la expedición de la constancia correspondiente. Tanto en el Libro General de Entradas como en el pertinente recibo se deberán asentar el número de orden, fecha y hora de cada presentación.
Artículo 9 - Toda solicitud de registro de obras amparadas por la Ley, se anotará igualmente en el Libro General de Entradas.
CAPITULO II
PROCEDIMIENTO PARA El REGISTRO
Artículo 10 - El Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, es público, y podrá acceder al mismo tanto en su forma tangible o digital, tada persona interesada que lo solicite por escrito.
Artículo 11 - La Dirección Nacional del Derecho de Autor, en el Registro del Derecho del Autor y Derechos Conexos, habilitará los siguientes libros de Registro; que podrán ser informatizados conforme a los recursos disponibles:
a) Obras expresadas en forma escrita u oral, conforme lo estipulado en el Art. 4 Incisos 1 y 2 de la Ley;b) Musicales, arreglos e instrumentaciones;c) Coreográficas y pantomímicas;d) Obras de Artes Plásticas, Arte Aplicado y Fotográficas conforme lo estipulado en el Art. 4 Incisos 8, 10 y 11 de la Ley;e) Planos y Obras de Arquitectura e Ilustraciones, Mapas, Bosquejos y Obras Plásticas relativas a la Geografía, la Topografía, la Arquitectura o las Ciencias.f) Obras audiovisuales de conformidad a lo estipulado en el Art. 4 inciso 6 de la Ley;g) De seudónimos, obras póstumas e inéditas;h) Registro de Poderes;i) De actos, convenios, contratos que de cualquier forma confieran, modifiquen, transmitan, graven o extingan derechos patrimoniales, así como la modificación de nombre y domicilio y otros que se presentan a inscripción;j) Las garantías o embargos sobre los derechos patrimoniales de las obras;k) De resoluciones administrativas y judiciales en materia de Derechos de Autor y Derechos Conexos;I) Programas de Ordenador o Software, base de datos;m) Cualquier otro que se considere necesario al mejor cumplimiento de sus funciones;
El Jefe del Registro, con la anuencia del Director, podrá habilitar otros libros que considere indispensable para el mejor cumplimiento de sus funciones.
Artículo 12 - El Registro habilitará igualmente libros y talonarios de las inscripciones correspondientes a cada uno de los libros matrices, que servirán para otorgar el certificado de cada inscripción.
Artículo 13 - Los libros matrices serán foliados con números y letras, rubricados y fechados por el Director.
Artículo 14 - Las solicitudes de Registro deberán ser formuladas por escrito, contener los datos consignados en el presente Capítulo y hacerse por la parte interesada o en su defecto por apoderado por simple carta poder, cuya copia se agregará a la solicitud. El solicitante deberá fijar domicilio al momento de su presentación. Para el efecto se habilitan los formularios correspondientes.
Artículo 15 - Podrán solicitar el registro:
a) El autor o cualquiera de los coautores de la obra, o su apoderado por simple carta poder,b) El productor o el director o realizador; de la obra audiovisual, fonográfica, o de software,c) El editor, cuando la obra no haya sido registrada,d) Los sucesores legítimos del autor,e) Los intérpretes de una obra sobre su interpretación,f) Las entidades de gestión y los representantes legales de los titulares de Derechos Intelectuales con mandato expreso de los mismos,g) Los traductores, que en cualquier forma, con la debida autorización refundan y adapten obras ya existentes con obras nuevas y resultantes; yh) Los que han obtenido un registro en el extranjero y deseen revalidar dicho registro.
Artículo 16 - El Director no dará curso a las solicitudes:
En todos los casos en que no se cumplan los requisitos exigidos por la Ley y por este Decreto reglamentario yen especial, cuando:
a) La solicitud se haga a favor de personas distintas de la que aparece como autor en los ejemplares o documentos que se acompañan, ya sea con nombre o seudónimo inscripto;b) Cuando la solicitud se hace bajo seudónimo no registrado anteriormente y/o que no se inscribió simultáneamente;c) Cuando el solicitante no presentare los documentos que acrediten los derechos transferidos entre vivos o transmitidos por causa de muerte;d) Cuando el peticionante no justifique la representación invocada; ye) Cuando se trate de obra anteriormente inscripta.f) El afectado por una resolución que rechaza el pedido de inscripción podrá recurrir de la misma conforme al Art. 151, de la Ley.
Artículo 17 - La solicitud de inscripci6n de la cesión o transmisión de derechos, la oposición al mismo y la solicitud de registro de obra colectiva y de certificación se harán por escrito por el titular y/o apoderado, cuando se trate de obras colectivas deberá contar con la anuencia por escrito de los demás coautores, en formularios habilitados por la Dirección.
Artículo 18 - Al solicitarse la inscripción de una Obra expresada en forma escrita, conforme lo estipulado en el Art. 4 Incisos 1 y 2 de la Ley; el peticionante formulará una declaración, fechada y firmada, con los datos siguientes:
a) Título de la obra;b) Naturaleza de la obra;c) Nombre o seudónimo del autor, editor o impresor;d) Lugar y fecha de divulgación;e) Lugar y fecha de creación;f) Número de tomos, tamaños y páginas de que consta; número de ejemplares,g) Fecha en que terminó el tiraje.
Artículo 19 - Para las obras audiovisuales en general, se depositarán tantas fotografías como escenas principales tenga la misma, de modo que conjuntamente con la relación del argumento, diálogos y música, sea posible establecer si la obra es original. Se indicará, asimismo, el nombre del productor, guión, del compositor musical, del director y de los artistas más importantes, así como la duración de la obra.
Artículo 20 - Para la inscripción de obras de artes plásticas y fotografías, se presentará una relación de las mismas, a la que se acompañará una fotografía o copia. Tratándose de esculturas las fotografías serán de frente y de perfil. Para la concerniente al arte aplicado ya sea modelos y obras de arte o ciencia aplicadas a la industria, se depositará una copia o fotografía del modelo o de la obra, acompañada de una relación escrita de las características o detalles que no sea posible apreciar en las copias o fotografías.
Artículo 21 - Para las ilustraciones, planos, obras de arquitectura, mapas, y obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias se procederá de igual manera que el inciso anterior.
Artículo 22 - En lo que respecta a las obras dramáticas o musicales no impresas, bastará depositar una copia del manuscrito de la obra can la firma certificada del autor o coautores, o representante autorizado.
Artículo 23 - Para la inscripción de programas de ordenador, software, base de datos, cuya explotación se realice comercialmente o mediante su transmisión a distancia, se depositará extractos de su contenido y relación escrita de su estructura, organización y principales características, que permitan a criterio y riesgo del solicitante individualizar suficientemente la obra. Para proceder al registro de una obra de programa de ordenador, software o base de datos que tenga el carácter de inéditas, el solicitante presentará un sobre lacrado y firmado sobre las expresiones de la obra que juzgue convenientes y suficientes para identificar su creación y garantizar la reserva de su información secreta.
Artículo 24 - Cuando se trate de traducciones al castellano o al guaraní, será suficiente inscribir, conjuntamente con la obra, el contrato de autorización o su copia legalizada en el libro correspondiente, siendo responsable el peticionante de la autenticidad de los documentos. Si se trata de otros idiomas al castellano o al guaraní será legalizado conforme a los acuerdos vigentes.
Artículo 25 - Los autores, editores o representantes legales de toda obra impresa publicada, nacional o extranjera, harán el depósito presentando cuatro ejemplares completos de la obra, dentro de los tres meses de su aparición. Dos ejemplares quedarán en el Registro y dos ejemplar se destinará al Fondo activo de la Biblioteca Nacional dependiente del Ministerio de Educación y Cultura, para el usufructo de los lectores.
Artículo 26 - Para la obras inéditas, serán suficientes la presentación de un ejemplar, debiendo salvarse todas las enmiendas y raspaduras.
Artículo 27 - Cualquiera de los coautores de una obra inédita puede inscribirla, extendiéndosele el certificado respectivo.
Artículo 28 - Para las obras anónimas o seudónimas, los derechos se reconocerán a nombre del editor, salvo que el seudónimo se halle registrado.
Artículo 29 - A los efectos del registro, se aceptará, "prima facie", salvo prueba en contrario, como autor, traductor o editor, el que aparezcan como tal en la obra.
Artículo 30 - Los que traduzcan, adapten, modifiquen o parodien obras que pertenezcan al dominio público, tendrán derecho a registrar a su nombre la traducción, adaptación, modificación o parodia, y gozarán de los derechos conferidos por la Ley en su Art. 5°. No se podrá impedir la publicación o inscripción de otras versiones de las mismas obras originarias.
Artículo 31 - Los representantes o sucesores de autores con sentencia de adjudicación judicial en el juicio sucesorio, deberán solicitar la inscripción de sus poderes o contratos en el Registro de Derecho de Autor, Libro de Registro de Poderes, el que les otorgará un certificado que les habilitará para el ejercicio de los derechos establecidos por la ley.
Artículo 32 - En el caso de ser una sociedad la encargada de administrar o representar los derechos establecidos por la ley, deberá acreditar ante el Registro hallarse facultado por sus estatutos para ejercer la representación o administración de los derechos intelectuales.
Artículo 33 - Cumplido los trámites de presentación el expediente pasara a la sección correspondiente del Registro para que se realice el examen de forma. Aprobado el examen se ordenará su publicación que deberá ser en un diario de gran circulación nacional por el término de tres (3) días consecutivos, de un extracto que contenga el título, autor, especie y demás datos esenciales que distingan las obras cuyo registro se ha solicitado.
Artículo 34 - El plazo para la presentación de oposiciones es de 30 días hábiles a partir de la última publicación. Si en ese plazo no se presenta ninguna oposición la sección Registro realizará el examen de fondo, sin perjuicio de la búsqueda de antecedentes y opinión fundada sobre la viabilidad del Registro.
Cumplido estos trámites y no habiendo obstáculos, el Director expedirá el certificado respectivo, con la constancia del folio y número de orden que le Corresponde en el libro de entradas yen el libro matriz en que se inscribiera por la naturaleza de la obra.
Artículo 35 - Cuando se formule oposición al registro de obras, se procederá a correr traslado de la oposición al solicitante de la inscripción por un plazo de nueve días hábiles. La notificación con las copias para el traslado deberá realizarse por cédula en el domicilio fijado por el solicitante y su apoderado. Si hubiera hechos que probar se abrirá la causa a prueba por veinte días hábiles. Las pruebas instrumentales podrán ser ofrecidas y agregadas en cualquier momento del período probatorio. Una vez cumplida la contestación o en su caso, cerrado el período de pruebas, sin otro trámite el expediente quedará en estado de autos para resolver, aún cuando no se hubiese contestado la oposición. Si se hubiesen presentado una o más oposiciones, ellas se resolverán en un solo acto mediante resolución fundada. En cuanto al plazo para resolver la oposición, se estará a lo dispuesto en el Art. 147 inciso 8 de la Ley, a partir de la apertura del período probatorio.
El procedimiento de oposición se regirá supletoriamente, por las disposiciones del Libro IV Titulo XII del Código de Procedimientos Civiles.
Artículo 36 - La resolución que dicte el Director será recurrible ante el Ministro de Industria y Comercio, conforme al Art. 151 de la Ley. La interposición del recurso de apelación deberá ser presentada ante el Director de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Siendo el título parte integrante de la obra, la oposición al Registro de la misma será atendible cuando se trate de una obra del mismo género y cuando se tenga la obra registrada con el mismo título.
CAPITULO III
ENTIDADES DE GESTIÓN COLECTIVA
Artículo 37 - Se entiende como Entidades de Gestión Colectiva todas las asociaciones civiles, establecidas conforme a los parámetros estipulados en el art. 136 de la Ley. La autorización al objeto de su funcionamiento se realizará de conformidad a lo estipulado en el Art. 139 de la Ley y será instrumentada por resolución de la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
Artículo 38 - La cantidad mínima requerida de personas físicas para conformar una Entidad de Gestión Colectiva será determinada en cada caso por el Director de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, de conformidad a lo establecido en el art. 137 y afines de la Ley. La elección de sus autoridades deberá ajustarse a lo que dispone el Código Electoral para las entidades intermedias y los Estatutos Sociales de la Sociedad.
Artículo 39 - La Dirección Nacional de Derecho de Autor es la autoridad encargada de dictaminar sobre la autorización de funcionamiento de una Entidad de Gestión Colectiva. Para el efecto las solicitudes deberán ser presentadas en la Mesa de Entrada de la misma, adjuntando los siguientes recaudos:
a) Estatuto Social;b) Lista de socios;c) Documento patrimonial;d) Aceptación de la administración de los derechos de los asociados;e) Carta de intención con sus similares del extranjero;f) Todo lo dispuesto en los Artículos 140, 141 y 142 de la Ley.
Artículo 40 - La renovación de autoridades deberá efectuarse indefectiblemente al vencimiento de cada período que fije el Estatuto. Para el efecto, el Llamado a Asamblea deberá ser convocado treinta días antes de la expiración del mandato y deberá ser publicado cuanto menos durante tres días consecutivos en un periódico de gran circulación diaria, de la capital. De conformidad a lo establecido en el Art. 148 de la Ley, las mismas serán pasibles de sanción, previo Sumario Administrativo.
Artículo 41 - La Asamblea podrá ser fiscalizada por el Delegado designado por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Para el efecto, la convocatoria a Asamblea deberá ser comunicada con diez días de anticipación a su realización por la Comisión Directiva de la Entidad de Gestión Colectiva a la Dirección, por nota, adjuntándose el Orden del Día. Las resoluciones de las Asambleas deberán ser comunicadas a la Dirección Nacional de Derecho de Autor dentro de los treinta (30) días siguientes a su realización.
Artículo 42 - En el Estatuto social se consignará el quórum legal para la realización de la Asamblea que en ningún caso será menos de la mitad más uno de la cantidad de los socios y las condiciones para la segunda convocatoria.
Artículo 43 - Las entidades de gestión colectiva ya en funcionamiento a la entrada en vigencia de la Ley 1328/98 deberán presentar los recaudos mencionados en el art. 46 de este reglamento en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de este instrumento, a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, a fin de obtener la confirmación de la autorización, de acuerdo a lo establecido en el art. 136 de la Ley.
CAPITULO IV
ARANCELES
Artículo 44 - Se establece un arancel consistente en un porcentaje no superior al 3% de las recaudaciones por la utilización y/o explotación de las obras y demás producciones que hayan caído en el dominio público. Este arancel podrá ser modificado en su proporción por resolución del Director de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de conformidad a lo dispuesto en el art. 55 de la Ley y en uso de las atribuciones establecidas en el art. 147 inciso 7. Dicho monta será recaudado a partir de la creación por Ley del Fondo de Fomento y Difusión de la Cultura.
Artículo 45 - La forma y los procedimientos para la recaudación de dicho arancel serán reglamentados por Resolución Ministerial una vez, creado el Fondo de Fomento y Difusión de la Cultura.
CAPITULO V
DE LA PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA
Artículo 46 - La autoridad policial, a pedido de la Dirección, del titular del derecho afectado o de su representante podrá impedir o suspender actos públicos donde se utilicen obras o producciones con derechos protegidos por la Ley, si los organizadores no acreditaren la constancia de haber abonado el canon correspondiente, ante las instituciones competentes. Esta disposición no se aplicará a las situaciones previstas en el Título V Capítulo I de la Ley.
Artículo 47 - Las empresas de radiodifusión de radio, televisión, televisión por cables u otros existentes y a crearse podrán transmitir las obras producidas en el extranjero, sólo mediando autorización escrita de los titulares de las obras, que pretendan transmitir. Así mismo deberán abonar los derechos de autor correspondientes, por la utilización de dichas obras a quienes los representen, sean particulares o Entidades de Gestión Colectiva. En ambos casos deberán acreditar en forma fehaciente la representación invocada.
Artículo 48 - Todas las publicaciones, transmisiones y demás actos de utilización y/o explotación de obras con derechos protegidos por Ley estarán sujetos al pertinente pago de los aranceles por la utilización y/o explotación de tales derechos.
Artículo 49 - Tratándose de estaciones difusoras de radio o de televisión, televisión por cables y otros medias existentes o a ser creados, las obras que se difundan, así como sus autores, traductores, o adaptadores, si los hubiere, deberán ser anotados en planillas que indicarán la hora de su ejecución o publicación y tiempo aproximado de su duración.
Se deberá consignar asimismo el nombre del intérprete, si se trata de una interpretación personal o reproducción por medio de discos, casetes, videogramas u otros soportes mecánicos, la denominación de los conjuntos orquestales o corales y el nombre de sus respectivos directores. Las planillas deben ser diarias y firmadas por el propietario de la estación o la persona autorizada para el efecto.
La planilla deberá ser confeccionada por computadora o máquina de escribir, sin enmiendas y si es escrita a mano deberá ser con tinta y letra imprenta y deberá entregarse copia a los autores o Entidades de Gestión Colectiva que los representen. Las planillas deberán ser datadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados dentro de los 30 días a partir de la fecha en que se efectúe la ejecución o comunicación pertinente al público.
Artículo 50 - Los dueños, arrendatarios, organizadores y dirigentes de teatros, cines, clubes nocturnos, restaurantes, confiterías, hoteles, reuniones bailables, kermesses, festivales, clubes deportivos, recreativos y otros lugares similares que propalen públicamente obras protegidas por la Ley, deberán realizar la anotación mencionada en el artículo precedente, donde figure el nombre del compositor o autor de las mismas así como el del ejecutante o ejecutantes, director de orquesta y elenco. La planilla será fechada, firmada y puesta a disposición de los interesados o de la Entidad de Gestión Colectiva que los represente, dentro de plazo igualmente fijado en el artículo precedente. Los dueños o arrendatarios de tales locales serán responsables solidariamente por los actos cometidos en los mismos que se consideren violatorios de la Ley y de este Decreto.
Artículo 51 - Los organizadores de espectáculos y los propietarios de locales donde se efectúe la comunicación pública, son los responsables del pago de los aranceles fijados de acuerdo a la Ley por las Entidades de Gestión Colectiva del país o de extranjero o por los autores no agrupados.
Artículo 52 - La utilización de los programas de ordenador que menciona el Título VII - Capítulo II de la Ley, será por licencia concertada con los propietarios o sus representantes legales. Cada programa ordenador, instalado en un ordenador deberá contar con su correspondiente licencia de uso, la explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de ordenador incluirá entre otras formas los contratos de su uso o reproducción.
Artículo 53 - Las licencias de uso de los programas de ordenador deberán estar amparadas con las correspondientes boletas fiscales de compra-venta de dicho programa.
CAPITULO VI
DE LAS ACCIONES JUDICIALES
Artículo 54 - Al tomar conocimiento de la violación de cualquiera de los derechos protegidos por la Ley, la Dirección Nacional de Derecho de Autor queda facultada a deducir las acciones y denuncias que considere competente para la mejor protección de dichos derechos, actuando siempre dentro de lo preceptuado en el artículo 147 inciso 4 de la Ley.
Artículo 55 - La denuncia presentada ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, deberá ser presentada por escrito, y contendrá la forma de comisión y medios de la realización, de la infracción, lugar y tiempo de realización; individualización de los autores si fueren conocidos o los medios, si los hubiere, para su identificación, así como todo otro dato esencial concerniente a la infracción. Dicha denuncia se remitirá al Ministerio Público.
CAPITULO VII
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Artículo 56 - La Dirección Nacional de Derecho de Autor en uso de sus facultades es la entidad competente para la aplicación de la protección administrativa establecida en el Título XIII Capítulo I de la Ley. Las multas establecidas en el Art. 154, su gradación y su procedimiento de aplicación se regirán por los Artículos, 4, 5, 6, 8 y 9 de la Ley Orgánica del Ministerio de Industria y Comercio N° 904/63.
Artículo 57 - Los procedimientos arbitrales facultados a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, se regirán por las reglas establecidas en el Libro V del Código Procesal Civil salvo las disposiciones específicas establecidas en el presente artículo. El laudo arbitral será emitido en forma unipersonal por el Director de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, y en caso de recusación con causa o excusación, el mismo será dictado por Resolución del Ministro de Industria y Comercio. No se admitirá la recusación sin causa.
Artículo 58 - El procedimiento de conciliación previsto en la Ley será realizado en audiencia ante el Director de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, así mismo se podrá previa Resolución Ministerial delegar dichas funciones a organismos o entes especializados en Conciliación, con citación a las partes por notificación por cédula con tres días hábiles de antelación. No presentándose ninguna de las partes o solo una de ellas, se levantará acta asentándose la incomparecencia, dándose por terminada la instancia de conciliación. En caso de comparecencia de ambas partes, el Director Llamará a las mismas a una conciliación amistosa del conflicto que afecta a ambas partes y en caso de arribarse a un arreglo, se labrará acta del mismo homologándose éste por Resolución del Ministro de Industria y Comercio. No lográndose un acuerdo, se labrará acta de la audiencia y se dará por terminada la instancia de conciliación, quedando las partes libres de ejercer sus derechos por las vías que correspondan.
Artículo 59 - El poder o carta poder otorgada en el país o en o desde el exterior por carta, telegrama, fax, telex o correo electrónico lo habilita para actuar de acuerdo con su mandato. Para toda actuación en sede administrativa ante la Dirección Nacional del Derecho del Autor no se requerirá certificación notarial ni legalización consular alguna.
Artículo 60 - Toda notificación a las partes o a sus representantes relativa a cualquier gestión tramitada ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, deberá realizarse por cédula, de conformidad al Libro IV Título XII del Código Procesal Civil, el cual será de aplicación supletoria en todos los aspectos procedimentales detallados en este Decreto.
CAPITULO VIII
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 61 - El Ministerio de Educación y Cultura transferirá, bajo inventario, a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, actualmente dependiente del Ministerio de Industria y Comercio, todas las documentaciones, libros de registros y otros que obran en poder de dicho Ministerio conforme a la Ley N° 94/51 y su Decreto Reglamentario N° 6609/51 así como los mobiliarios correspondientes, incluyendo elementos informático. La transferencia se realizará dentro de los treinta (30) días subsiguientes a la notificación de este Decreto al Ministerio de Educación y Cultura.
Artículo 62 - El Poder Judicial, a través de la Dirección General de Registros Públicos, transferirá a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, toda documentación, libros de registros y otros que obran en la misma, de conformidad a lo establecido en el Artículo 262, inc. IX de la Ley N° 879/81, que establece la Sección de los Derechos de Propiedad Intelectual. La transferencia se realizará inmediatamente de notificado al Poder Judicial el presente Decreto.
Artículo 63 - El Ministerio de Hacienda dispondrá la transferencia al Ministerio de Industria y Comercio de los rubros del presupuesto General de Gastos de la Nación otorgados al Ministerio de Educación y Cultura relacionados al Derecho de Autor. Así mismo el Ministerio de Hacienda preverá las asignaciones presupuestarias correspondientes.
Artículo 64 - La transferencia mencionada en el artículo precedente se deberá realizar dentro de los 30 días subsiguientes a la notificación de este Decreto al Ministerio de Hacienda.
Artículo 65 - El Ministerio de Industria y Comercio transferirá, bajo inventario, al Ministerio de Educación y Cultura un ejemplar de toda obra impresa depositada hasta la fecha en la Sección Registro de Derechos Intelectuales, la que indefectiblemente deberá quedar con un ejemplar.
Artículo 66 - El presente Decreto será refrendado por el Señor Ministro de Industria y Comercio.
Artículo 67 - Comuníquese, publíquese y dése al Registro Oficial.
FDO.:
LUIS GONZALEZ MACCHIGUILLERMO CABALLERO VARGAS

Ley de Derecho de Autor y Derechos conexos

LEY N° 1.328/98
DE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1°- Las disposiciones de la presente ley tienen por objeto la protección de los autores y demás titulares de derechos sobre las obras literarias o artísticas, de los titulares de derechos conexos al derecho de autor y de otros derechos intelectuales.
Artículo 2°- A los efectos de esta ley, las expresiones que siguen y sus respectivas formas derivadas tendrán el significado siguiente: ……
33- programa de ordenador (software): expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso;
TÍTULO II
DEL OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR
Artículo 3°.- La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, de carácter creador, en el ámbito literario o artístico, cualquiera sea su genero, forma de expresión, mérito o finalidad, la nacionalidad o el domicilio del autor o del titular del respectivo derecho, o el lugar de la publicación de la obra.
Los derechos reconocidos en esta ley son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra, independientes del método de fijación inicial o subsecuente y su goce o ejercicio no estará supeditado al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.
Las obras protegidas bajo esta ley pueden calificar, igualmente, por otros regímenes de protección de propiedad intelectual, tales como patentes, marcas, datos reservados sobre procesos industriales u otro sistema análogo, siempre que las obras o tales componentes merezcan dicha protección bajo las respectivas normas,
Artículo 4.- Entre las obras a que se refiere el artículo anterior, están especialmente comprendidas las siguientes:
13. los programas de ordenadora
TÍTULO III
DE LOS TITULARES DE DERECHOS
Artículo 9°.- El autor es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial, reconocidos por la presente ley.
Artículo 14.- Salvo lo dispuesto en los Artículos 13, 62 y 69 de esta ley, en las obras creadas en cumplimiento de una relación laboral o en ejecución de un contrato por encargo, la titularidad de los derechos que puedan ser transferidos se regirá por lo pactado entre las partes.
A falta de estipulación contractual expresa, se presumirá que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido cedidos al patrono o al comitente, según los casos, en la medida necesaria para sus actividades habituales en la época de la creación, lo que implica, igualmente, que el empleador o el comitente, según corresponda, cuenta con la autorización para divulgar la obra y ejercer los derechos morales en cuanto sea necesario para la explotación de la misma.
DEL CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 15.- El autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho oponible a todos, el cual comprende los derechos de orden moral y patrimonial determinados en la presente ley.
La enajenación del soporte material que contiene la obra, no implica ninguna cesión de derechos en favor del adquirente, salvo estipulación contractual expresa o disposición legal en contrario.
CAPÍTULO II
DE LOS DERECHOS MORALES
Artículo 17.- Los derechos morales reconocidos por la presente ley, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables, e imprescriptibles.
A la muerte del autor, los derechos morales serán ejercidos por sus herederos, durante el tiempo a que se refieren los Artículos 48 al 51, salvo disposición legal en contrario.
Artículo 18.- Son derechos morales:
1. el derecho de divulgación;
2. el derecho de paternidad;
3. el derecho de integridad; y,
4. el derecho de retiro de la obra del comercio.
Artículo 33.- Ninguna autoridad ni persona física o moral podrá autorizar la utilización de una obra o cualquier otra producción protegida por esta ley, o prestar su apoyo a dicha utilización, si el usuario no cuenta con la autorización previa y expresa del titular del respectivo derecho, salvo en los casos de excepción previstos por la ley. En caso de incumplimiento, será solidariamente responsable
Artículo 53.- Los sucesores no podrán oponerse a que terceros reediten o traduzcan la obra del causante si transcurridos veinte años de la muerte del mismo, se hubieren negado a dicha publicación con abuso de su derecho y el juez así lo acordase a instancia del que pretenda la reedición o traducción. Dichos terceros deberán abonar a los sucesores del autor la remuneración correspondiente, fijada de común acuerdo entre las partes, o en su defecto, por resolución judicial.

CAPITULO II
DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR
Artículo 67.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende a todas sus formas de expresión y tanto a los programas operativos como a los aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto.
La protección establecida en la presente ley se extiende a cualesquiera versiones sucesivas del programa, así como a los programas dañados.
Artículo 68.- El productor del programa de ordenador es la persona física o jurídica que toma la iniciativa y la responsabilidad de la obra. Se presume, salvo prueba en contrario, que es productor del programa la persona física o jurídica que aparezca indicada como tal en la obra de la manera acostumbrada.
Artículo 69.- Se presume, salvo pacto en contrario, que los autores del programa de ordenador han cedido al productor, en forma ilimitada y exclusiva, los derechos patrimoniales reconocidos en la presente ley, que lo inviste, además, de la titularidad del derecho a que se refiere el Artículo 22 e implica la autorización para decidir sobre la divulgación del programa y la de ejercer los derechos morales sobre la obra.
Los autores, salvo pacto en contrario, no pueden oponerse a que el productor realice o autorice la realización de modificaciones o versiones sucesivas del programa, ni de programas derivados del mismo.
Artículo 70.- A los efectos de esta ley no constituye reproducción ilegal de un programa de ordenador, su introducción en la memoria interna del respectivo aparato, por parte del usuario lícito y para su exclusivo uso personal.
La anterior utilización licita no se extiende al aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, a menos que se obtenga el consentimiento expreso del titular de los derechos.
Artículo 71.- El usuario lícito de un programa de ordenador podrá realizar una adaptación de dicho programa cuando sea indispensable para la utilización del programa en un ordenador específico y esté de acuerdo con la licencia otorgada al usuario lícito; y la misma sea destinada exclusivamente como copia de resguardo para sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta no pueda utilizarse por daño o pérdida.
La reproducción de un programa de ordenador, inclusive para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con la excepción de la copia de seguridad.
Artículo 72.- No constituye transformación, a los efectos del Artículo 31, salvo prohibición expresa del titular de los derechos, la adaptación de un programa realizada por el usuario lícito, incluida la corrección de errores, siempre que esté destinada exclusivamente para el uso personal.
La obtención de copias del programa así adaptado, para su utilización por varias personas o su distribución al público, exigirá la autorización expresa del titular de los derechos.
Artículo 73.- Ninguna de las disposiciones del presente capítulo podrá interpretarse de manera que permita que su aplicación perjudique de modo injustificado los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a la explotación normal del programa informático.
TÍTULO IX
DE LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS Y DE LA EXPLOTACIÓN DE LAS OBRAS POR TERCEROS
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 85.- El derecho patrimonial podrá transferirse por mandato o presunción legal, mediante cesión entre vivos o transmisión mortis causa, por cualquiera de los medios permitidos por la ley.
Artículo 86.- Toda cesión entre vivos se Presumirá realizada a título oneroso, a menos que exista pacto expreso en Contrario, y revierte al cedente al extinguirse el derecho del cesionario.
La cesión se limitará al derecho o derechos cedidos, y al tiempo y ámbito territorial pactados contractualmente. Cada una de las modalidades de utilización de las obras será independiente de las demás y, en consecuencia, la cesión sobre cada forma de uso deberá constar en forma expresa,
Articulo 91.- El titular de derechos patrimoniales podrá igualmente conceder a terceros una simple licencia de uso, no exclusiva e intransferible, y la cual se rige por las estipulaciones del contrato respectivo y las atinentes a la cesión de derechos, en cuanto sean aplicables.
Los contratos de cesión de derechos patrimoniales y los de licencia de uso deberán hacerse por escrito, no estando sujetas a otra formalidad, salvo en los casos en que la ley presume la transferencia entre vivos de tales derechos.
CAPÍTULO II
DEL REGISTRO DEL DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
Artículo 152.- La Dirección Nacional del Derecho de Autor llevará el Registro Nacional del Derecho de Autor y Derechos Conexos, que sustituye a cualquier otro existente en las legislaciones anteriores, y donde podrán inscribirse las obras del ingenio y los demás bienes intelectuales protegidos por esta ley, así como los convenios o contratos que en cualquier forma confieran, modifiquen, transmitan, graven o extingan derechos patrimoniales, o por lo que se autoricen modificaciones a la obra.
El registro es meramente declarativo y no constitutivo, de manera que su omisión no perjudica el goce ni el ejercicio de los derechos reconocidos por la presente ley.
La solicitud, trámite, registro y recaudos a los efectos del registro, se realizarán conforme lo disponga la reglamentación pertinente.
Artículo 153.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el registro se admitirá como principio de prueba cierta de los hechos y actos que allí consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a salvo los derechos de terceros.
TÍTULO XIV
DE LAS ACCIONES JUDICIALES Y LOS PROCEDIMIENTOS
CAPÍTULO I
DE LAS ACCIONES Y LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES
Artículo 157°.- Toda controversia que se suscite con motivo de la aplicación de la presente ley, cuando no se haya previsto otro procedimiento, deberá sustanciarse y resolverse de conformidad con lo establecido por el Título XII del Proceso del Conocimiento Sumario, del Código Procesal Civil.
En todo lo no previsto en el presente capítulo, se aplicará en forma supletoria el Código Procesal Civil,
Artículo 158°.- Los titulares de cualesquiera de los derechos reconocidos en esta ley, sus representantes o las entidades de gestión colectiva, sin perjuicio de otras acciones que les correspondan, podrán pedir el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados por la violación o la recuperación de las utilidades obtenidas por el infractor en la comisión del hecho ilícito, y el pago de las costas procesales.
La indemnización por los daños y perjuicios materiales comprenderá, no sólo el monto que debería haberse percibido por el otorgamiento de la autorización, sino también un recargo mínimo equivalente al 100% (Cien por ciento) de dicho monto, salvo que se probase por la parte lesionada la existencia de un perjuicio superior, tomándose en consideración las ganancias obtenidas por el infractor en la comisión del hecho ilícito.
Artículo 159.- El cese de la actividad ilícita podrá comprender:
1. la suspensión de la actividad infractora,
2. la prohibición al infractor de reanudarla;
3. el retiro del comercio de los ejemplares ilícitos y su destrucción
4. la inutilización de los moldes. Planchas, matrices, negativos y demás elementos destinados exclusivamente a la reproducción de ejemplares ¡lícitos y, en caso necesario, la destrucción de tales instrumentos; y,
5. la remoción de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizadas
El juez podrá ordenar igualmente la publicación de la parte declarativa de la sentencia condenatoria, a costa del infractor, en uno o varios periódicos.
Artículo 160.- El juez, a instancia de la Dirección Nacional del Derecho de Autor, del titular del respectivo derecho, de su representante o de la entidad de gestión correspondiente, ordenará la práctica inmediata de las medidas cautelares necesarias para evitar que se cometa la infracción o que se continúe o repita una violación ya realizada, y en particular, las siguientes:
1. el embargo de los ingresos obtenidos por la actividad ilícita o, en su caso, de las cantidades debidas en concepto de remuneración;
2. la suspensión inmediata de la actividad de fabricación, reproducción, distribución, comunicación o importación ilícita, según proceda; y,
3. el secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del material o equipos empleados para la actividad infractora.
Las medidas cautelares previstas en esta disposición no impedirán la adopción de otras contempladas en la legislación ordinaria.
Artículo 161.- Las medidas cautelares a que se refiere el artículo anterior, serán acordadas por la autoridad judicial siempre que se acredite la necesidad de la medida o se acompañe un medio de prueba que constituya, por lo menos, una presunción de la violación del derecho que se reclama, sin necesidad de presentar contra cautela.
La necesidad de la medida o la presunción de la violación del derecho que se reclama, puede surgir también a través de la inspección ocular que, como diligencia preparatoria, disponga el juez en el lugar de la infracción.
Artículo 165.- Los titulares del Derecho de Autor podrán ejercer todos los derechos referentes a acciones y procedimientos civiles previstos en el presente capítulo, contra quien posea, use, diseñe, fabrique, importe, exporte o distribuya, ya sea por venta, arrendamiento, préstamo u otro; cualquier artefacto, programa de computación o contra quien haga la oferta de realizar o realice un servicio, cuyo objetivo o efecto, sea el de permitir o facilitar la evasión de tecnología de codificación,
CAPÍTULO II
DE LAS SANCIONES PENALES
Artículo 166.- Se impondrá una pena de seis meses a un año de prisión o multa de cinco a cincuenta salarios mínimos, a quien estando autorizado para publicar una obra, dolosamente lo hiciere en una de las formas siguientes:
1. sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador;
2. estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecten la reputación del autor como tal o, en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador;
3. publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones o cualesquiera otras modificaciones, sin el consentimiento del titular del derecho;
4. publique separadamente varias obras, cuando la autorización se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto cuando solamente se le haya autorizado la publicación de ellas en forma separada.
Artículo 170.- Se impondrá pena de prisión de dos a tres años o multa de cien a doscientos salarios mínimos a quien posea, use, diseñe, fabrique, importe, expone o distribuya ya sea por venta, arrendamiento, préstamo u otro, cualquier artefacto, programa de computación o contra quien haga la oferta de realizar o realice un servicio, cuyo objetivo sea el de permitir o facilitar la evasión de tecnología de codificación.
CAPÍTULO II
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 185.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley, dentro de los seis meses siguientes a su promulgación,
Artículo 186.- Deróganse el Artículo 262, inc. IX de la Ley No. 879/81 Código de Organización Judicial: Libro III, Título II, Capítulo VI, Artículos 867 al 879, inclusive del Código Civil (*); Ley No. 94/51 y Ley No. 1174/85. Deróganse, igualmente, todas las disposiciones contrarias a las de esta ley, contenidas en leyes generales o especiales,
(*)Art.867.- El contrato de edición tiene por finalidad la reproducción uniforme de una obra literaria, científica o artística, su difusión y venta al público. Salvo renuncia expresa, el autor o su sucesor tendrá derecho a una remuneración.

Art.868.- Si no hubiese estipulación en contrario, el contrato transmite al editor el derecho del autor, mientras dure la ejecución de aquél y en todo lo que su naturaleza lo exija.

Art.869.- Puede también el autor obligarse a elaborar una obra según plan acordado con el editor, y en este caso el autor sólo tendrá derecho a la remuneración, adquiriendo el editor el derecho de autor.

Art.870.- No habiendo plazo estipulado para la entrega de la obra, se entiende que el autor puede entregarla cuando lo conveniere, salvo el derecho del editor, en caso de demora excesiva, para pedir al juez la fijación del término y, en defecto de cumplimiento, la resolución del contrato.

Art.871.- En tanto no se hayan agotado las ediciones que el editor tiene el derecho de hacer, no podrán el autor ni sus sucesores disponer total o parcialmente de la obra.

Los artículos de diario y los artículos aislados, de poca extensión, insertos en una revista podrán siempre ser reproducidos en otra parte por el autor o sus sucesores.

Los trabajos que hacen parte de una obra colectiva, o los artículos de revista de una cierta extensión, no pueden ser reproducidos por el autor ni por sus sucesores antes de la expiración del plazo de tres meses desde el momento en que la publicación ha sido hecha.

Art.872.- Si el contrato no determinare el número de ediciones autorizadas, no podrá el editor publicar más de una. Salvo estipulación en contrario, el editor es libre por cada edición, de fijar el número de sus ejemplares, pero está obligado, si la otra parte lo exige, a imprimir al menos un número suficiente para dar a la obra una publicidad conveniente.

Si la convención autorizare al editor a publicar varias ediciones de una obra, y descuidase publicar una nueva cuando se hubiere agotado la anterior, podrá el autor o sus sucesores pedir al juez que le fije el plazo para la publicación de una edición nueva, bajo pena de perder el editor su derecho.

Art.873.- El editor está obligado a reproducir la obra en forma conveniente, sin ninguna modificación. Debe igualmente costear anuncios necesarios y proveer las medidas habituales enderezadas al éxito de la venta.

El editor fijará el precio de venta de la obra, sin poder elevarlo al extremo de limitar su circulación.

Art.874.- El autor conserva el derecho de introducir correcciones en su obra, con tal que ellas no perjudiquen los intereses o aumenten la responsabilidad del editor. Si a consecuencia de ellas impusiere gastos imprevistos al editor, debe reembolsárselos.

Art.875.- El editor no puede hacer una nueva edición sin haber puesto, previamente, al autor en condiciones de mejorar su obra.

El derecho de publicar separadamente distintas obras del mismo autor no importa el de publicarlas unidas en un mismo volumen. Del mismo modo, el derecho de editar las obras completas de un autor, o una categoría de sus obras, no implica el de publicar por separado las distintas obras comprendidas en ellas.

Art.876.- Si en el contrato no se hubiese estipulado la remuneración que corresponde al autor, el juez fijará su importe, previo dictamen pericial.

Art.877.- A falta de estipulación expresa, la remuneración del autor será exigible desde que entregue al editor la obra entera o cada parte, si se hubiese convenido su ejecución por partes.

Si los contratantes convinieren en hacer depender la remuneración en todo o en parte del resultado de la venta, debe el editor establecer su cuenta de venta y suministrar al autor los comprobantes respectivos.

Art.878.- Si la obra pereciere por caso fortuito en poder del editor, antes de ser editada, deberá éste pagar al autor o a sus sucesores como indemnización, la remuneración o participación que les hubiere correspondido en caso de editarse. Si el autor poseyere una copia de la obra destruida, tiene que ponerla a disposición del editor. Si no la poseyere, deberá rehacerla, si el trabajo es relativamente fácil.

Si la pérdida de la obra ocurrió por culpa o dolo del editor o del autor, el otro contratante tendrá derecho a indemnización por todos los daños y perjuicios sufridos.

Art.879.- El contrato se extingue si, antes de la terminación de la obra, el autor falleciere, deviniere incapaz o se encontrare sin su culpa en la imposibilidad de terminarla.

Si una parte importante de la obra ha sido ejecutada, el editor tendrá derecho a que el contrato se cumpla en esa parte, salvo que se hubiere convenido expresamente que la obra no se publique sino íntegramente.

En caso de quiebra del editor, la otra parte podrá entregar la obra a otro editor, a menos que se den garantías por el cumplimiento de las obligaciones todavía no vencidas al tiempo de la declaración de quiebra.



Título II - De los Contratos en Particular
Antola Digesto (Versión 01.2004)

Monday, March 13, 2006

Leccion IV

LECCION IV

POSESION

Primitivamente la posesión se manifestó por actos del hombre, de apropiación y ocupación de tierras y cosas integraban el mundo físico y natural en el cual vivía, y fue regulada diversamente e influida por la evolución política, social y económica.

En la sociedad primitiva la posesión y la propiedad, según las concebimos hoy, no estaban diferenciadas, aunque la forma posesoria debe haber sido la exteriorización inmediata y más simple del poder del hombre sobre los bienes, pues la propiedad, solo adviene en un periodo histórico más adelantado.

Desde la más remota antigüedad la apropiación y la ocupación aseguraron el dominio sobre los bienes, que mantuvo por la fuerza física, o porque haya existido entonces, aún precariamente alguna doctrina, un orden jurídico que delimitara los derechos y, por tanto, la coexistencia proveniente de la autoridad del padre de familia, del jefe guerrero, del jefe de tribu o clan, según la época histórica.

Originariamente, las relaciones de hecho parecerían haber sido las predominantes, siendo la posesión la única manifestación que el individuo tenía las cosas corporales mediante el poder físico.



1. DIFICULTADES QUE PRESENTA EL ESTUDIO DE LA POSESIÓN.

La posesión es un tema controvertido en la búsqueda de una doctrina que abarque y explique satisfactoriamente los complejos aspectos del Instituto, en cuanto a su origen histórico, fundamento racional de su protección, terminología, estructuración teórica, elementos que la integran, objeto, efectos y a los modos de su adquisición o pérdida, porque el concepto mismo de posesión engloba una serie de situaciones y muy variados aspectos y por las más variadas teorías elaboradas, como así mismo por la similitud que presenta la posesión con otras instituciones jurídicas como la propiedad, la tenencia lo que puede llevar a dificultar distinguir esas figuradas en forma clara y satisfactoria. Así también existe confusión en el lenguaje como en el origen y significado etimológico de la palabra posesión por la forma confusa e inconexa a que se refieren las fuentes romanas al fenómeno posesorio.

2. POSESIÓN Y TENENCIA. CONCEPTOS.


Posesión:

Etimológicamente: de acuerdo a una opinión muy difundida y defendida por prestigiosos estudiosos de la historia del derecho romano, la posesión derivaría de “a pedibus” y significaría “estar sobre una cosa” , “estar establecido”, hace referencia a ser amo, señor o jefe de una cosa.

La posesión significa tener, ocupar, detentar, disfrutar una cosa, no importando cual sea el título en cuya virtud se obtenga ese disfrute: tampoco importa que el poder ejercido sobre la cosa tenga su respaldo en un título; lo único que tiene trascendencia es la tenencia de hecho de la cosa.

De lo dicho a propósito se desprende el significado de la palabra resulta que los elementos característicos del concepto científico de la posesión son tres:
1) la posesión importa una relación entre una persona y una cosa;
2) el poder que ejerce el hombre sobre la cosa es de dominación;
3) la dominación ejercida por el hombre es de hecho, sin hallarse condicionada a la posesión del título.
Lo singular del poder físico que entraña la posesión es que de él se deriva del sólo hecho de ejercitarlo, independientemente de la existencia verdadera del derecho mismo.


En definitiva es un poder que ejerce una persona sobre una cosa.
- y cuando ese poder se tiene en virtud de un derecho real, se habla de posesión legítima.
- Y cuando ese poder se ejerce de hecho –excluyendo la titularidad del derecho real sobre la cosa – se habla de posesión ilegítima. Veamos ejemplos:

Posesión legítima: si el libro que tengo en la mano es mío (derecho real de dominio) o si lo tengo por algún otro derecho real. También puedo poseer algo aunque no físicamente, como por ejemplo un libro que presté, o alquilé, o que tiene mi representante en su poder.

Posesión ilegítima: si el libro no es mío pero lo uso como si lo fuera.

El art. 1909 establece: POSEEDOR ES QUIEN TIENE SOBRE LA COSA EL PODER FISICO INHERENTE AL PROPIETARIO, O AL TITULAR DE OTRO DERECHO REAL QUE LO CONFIERE”.

ENTONCES:
Si hay “corpus” y “animus domini” (es decir, ánimo de tratar la cosa como si fuera mía) habrá posesión.
Si hay “corpus” y falta “animus domini” ( es decir, tiene la cosa pero reconoce que el dueño es otra persona y no él), habrá tenencia.

Es poseedor aquel que se comporta como titular de un derecho real sobre esa cosa (sin importar que no tenga ese derecho realmente, ya que actuar como dueño de la cosa es una característica de la posesión).

Adquisición de cosa mueble por la posesión: Son los casos en que la posesión hace las veces de titulo de propiedad:

Por otra parte, la posesión de cosas muebles constituye en propietario al adquirente, no siendo esa cosa robada o perdida.
El art. 2058 expresa: “Se adquiere la propiedad de cosas muebles por su posesión de buena fe, no siendo robadas o perdidas…”

En la adquisición de cosas muebles por contrato, se establece también (art. 2063) “La posesión constituye en propietario al adquirente de buena fe, aunque la cosa no pertenezca al tridente, salvo el caso que fuese robada o perdida..”

TENENCIA:

En el Derecho Romano se conoció al lado de la posesión, una relación de hecho de menor rango, tal el caso de aquella persona que tenga efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, en tal caso tendrá la tenencia de la cosa como simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario.
Se puede afirmar así que en la tenencia esta presente el corpus (poder físico sobre la cosa) y falta el animus domini, ya que el tenedor reconoce como dueño de la cosa a otra persona.

Messineo dice: “Cuando alguien tenga el mero poder de hecho, no acompañado del ánimo –o sea la intención de ejercer una actividad correspondiente al ejercicio de un derecho real, esto es, de atribuirse o de afirmar para si el derecho real que se ejercita, sino por el contrario, tenga la intención de ejercer una situación preferente de otro respecto de la cosa, se perfila un fenómeno diverso de la posesión, que se llama detentación (tenencia)”.

La tenencia se clasifica en:

1) TENENCIA ABSOLUTA: acá la tenencia no tiene vínculo con la posesión, ya que son cosas que no pueden poseerse por estar fuera del comercio. Ejemplos: Las cosas que son de dominio público del Estado y que los particulares las usan libremente como caminar por las calles, jugar en las plazas, bañarse en los ríos, etc.

Sobre dichas cosas puede existir el uso especial adquirido a través de permisos o concesiones (permiso para usar un río para riego, para poner un kiosco en la vereda, una calesita en una plaza, concesión para explotar un servicio público, etc.). El sujeto que los usa es determinado.

2) TENENCIA RELATIVA: acá la posesión es ejercida por otra persona. Esta tenencia puede ser interesada (cuando el tenedor tiene interés en la tenencia de la cosa porque puede usar o gozar de ella, obteniendo un beneficio para sí, como por ejemplo, el locatario), o desinteresada (cuando el tenedor no tiene interés en la tenencia, ya que no puede usar la cosa, como los que poseen en nombre de otro)

El art. 1910 establece: “No será considerado poseedor el que ejerciere en una casa o establecimiento industrial de otra persona y para ella, el poder físico sobre aquélla, o estuviera sometido en virtud de relaciones de dependencia a cumplir instrucciones de la misma respecto de la cosa”.


3. DIFERENCIA.

La diferencia más significativa entre Posesión y tenencia es que:

- El poseedor tiene una posesión a título propio, no derivada de la cesión temporaria que le ha hecho un tercero (por contrato por ejemplo), por ello puede adquirir el dominio por usucapión, lo que no puede hacer el tenedor (sus derechos están siempre regulados por un contrato que los liga al poseedor o al propietario)



4. POSESIÓN Y DOMINIO: DISTINCIÓN, IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.

Hay autores que sostienen que el origen y el fundamento de la propiedad se encuentran, justamente, en la ocupación; en los tiempo primitivos el “usus” era el fundamento mismo de la propiedad porque bastaba que una persona no dispusiese de una parcela de tierra que cultivar y con cuyos productos poder mantener a su familia para que pudiera cercar una fracción de tierra de modo a evitar la intrusión de terceros.
En esos tiempos remotos, la propiedad no se había perfilado como una figura nítida y perfectamente regulada de modo que la posesión, con prescindencia de cualquier título, bastaba para el uso y goce de la cosa.
Con la organización del derecho de propiedad, la precisa reglamentación de su defensa, la facilitación de la prueba del derecho por medio de los “títulos”, la institución de órganos especialmente destinados a la registración de todos los actos que tuvieran por objeto modificar, constituir, transferir o extinguir el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, etc., la posesión ha perdido la trascendencia que tuvo en la antigüedad, pero aún así es imposible desconocer que sigue siendo de una utilidad innegable, especialmente en materia de muebles.
En nuestra materia la posesión continúa manteniendo la importancia que tuvo, porque siguen teniendo vigencia los principios originarios del derecho Germánico y del Francés. Así por ejemplo, la posesión de buena fe de cosas muebles crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ellas. El art. 2058 del CC., establece: “Se adquiere la propiedad de cosas muebles por su posesión de buena fe, no siendo robadas o perdidas…”, y el art. 2063 confirma la regla al disponer: “La posesión constituye en propietario al adquirente de buena, aunque la cosa no pertenezca al tradente, salvo el caso de que fuese robada o perdida”.
Resulta entonces que la posesión constituye en propietario al adquirente, no siendo la cosa (mueble) robada o perdida.


5. CONFUSIONES CORRIENTES ENTRE DOMINIO, POSESIÓN Y TENENCIA.

La posesión puede ser la expresión de propiedad, pero como figura autónoma, no puede ser confundida con ella. La posesión y el dominio son dos categorías diferentes, siendo lo normal que el propietario tenga el derecho a poseer y lo común es que, teniendo ese derecho tenga efectivamente la posesión de la cosa que le pertenece. Técnicamente hablando, es forzoso reconocer que es distinto el “ius possidendi” del “ius possessionis”, aunque lo habitual es que ambos se encuentren reunidos en una misma persona.
Puede ocurrir que el propietario de cosa carezca de la posesión, no obstante tener derecho a ella, situación que puede dar lugar a un doble fenómeno jurídico: un poseedor no dueño frente a un dueño no poseedor.
Todas las ventajas de la propiedad (dominio), concebida como derecho real por excelencia, son susceptibles de goce, a plenitud, cuando ella va unida de la posesión.
Cuando el propietario es despojado de la cosa se disocian la propiedad y la posesión, para lo cual existe el medio para recuperar, en el caso la acción posesoria de procedimiento más rápido y fácil que el de la acción reivindicatoria; y si el dueño pierde el pleito posesorio, tiene todavía abierta la vía de la acción petitoria o reivindicatoria.

La diferencia está en que la propiedad confiere un poder de derecho sobre la cosa; la posesión un poder de hecho, pero ambos poderes, se manifiestan, no obstante su distinto carácter, de la misma e idéntica manera. La propiedad es el derecho; la posesión es el hecho. Y es esta manifestación exterior análoga la que origina mayores dificultades para separar tajantemente una institución de otra. Es que el poseedor no propietario se comporta respecto de la cosa, del mismo modo que si fuera el propietario.

Para diferenciar la propiedad (dominio) de la posesión en forma práctica se verifica por ejemplo que:
Vencido en el juicio posesorio, el propietario tiene derecho a plantar la acción petitoria (acción de reivindicación), lo que no se da en el caso de la posesión.
La sentencia dictada en el juicio posesorio no produce autoridad de cosa juzgada; no prejuzga sobre los derechos de las partes;
Se puede perder la posesión sin hallarse comprometida la posesión.-

La Propiedad, la Posesión y la Tenencia constituyen fuguras que presentan una gran similitud en sus manifestaciones exteriores. Si una persona se encuentra cultivando un campo, se ha de presumir que lo hace porque tiene derecho a hacerlo. Pero resulta muy difícil saber a que título cultiva; si lo tiene como propietario, como poseedor o como simple ocupante. Si es cierto que se tratan de figuras que se distinguen jurídicamente, pero exteriormente se parecen y fácilmente se puede incurrir en confusión.

La posesión de cosa existe cuando una persona por si o por representante, lo tenga bajo su poder y con la intención de ejercer un derecho de propiedad, comportándose como dueño, aunque en realidad no lo sea. El rasgo común que identifica a la posesión consiste en atribuirle el carácter de un poder de hecho sobre la cosa, independientemente del concepto en que ésta sea tenida como propia o como ajena, con derecho o sin el. En virtud de la relación de hecho que genera la posesión, el poseedor puede disponer de la cosa, usarla y aprovecharla libremente.

La tenencia de una cosa existe cuando se tenga efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad. Ejemplos:
- Poseer a nombre de otro, con derecho a tener la cosa (locatario), comodatario) o sin derecho (depositario, mandatario, etc.);
- Transmitir la propiedad de la cosa, y poseerla a nombre del adquirente.
- Poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla (usufructuario acabado el usufructo), o después de la sentencia que anula el título, o después de reconocer en otro el derecho a poseer.

8. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN: DOCTRINAS DE SAVIGNY Y IHERING.


Dos doctrinas centran el estudio de los elementos de la posesión y son:

Teoría subjetiva: su autor es Savigny y es la teoría adoptada por el Código de Velez. Para esta teoría la posesión tiene tres elementos:
Corpus.
Animus genérico.
Animus dominis.
Lo sustancial de esta teoría es el animus dominis, es decir, la intención de tener la cosa como suya. Para la teoría subjetiva, el que carece del elemento intelectual solo es un mero tenedor, y por tanto desprovisto de la protección de las acciones posesorias.
En esta teoría la posesión es un hecho con consecuencias jurñidicas (la posibili8dad de la prescripción y las acciones posesorias)

Teoría objetiva: su autor es Ihering y se basa en la crítica de la anterior. Para este autor la prueba de la existencia del animus dominis es prácticamente imposible, por lo que es un elemento superfluo. Lo que importa es el corpus. Para esta teoría posesión y tenencia son una sola cosa. Lo que se distingue es la posesión originaria y la posesión derivada.
En estas teoría la posesión es un derecho, ya que la posesión tiene protección jurídica como todo derecho subjetivo (bien jurídicamente protegido) y dentro de la categoría de derechos, es un derecho real porque existe relación inmediata entre la cosa y el poseedor, quien va a tener derecho mientras dure el hecho de la posesión, es decir, su relación con la cosa. El hecho de ejercer la posesión genera derechos y el conjunto de éstos subsiste si la posesión es ejercida.

Funciones de la posesión: la posesión es el contenido de derechos reales como el usufructo, el dominio, etc. (se necesita tener la posesión sobre la cosa); además es un medio de adquirir derechos reales (por tradición, por usucapión, etc.,) y da lugar a las accaione posesorias para defender la cosa poseida.

Derechos reales que se ejercen a través de la posesión: son el usufructo, el uso y la prenda). En estos derechos hay un solo sujeto (usufructuario, usuario, acreedor prendario) que reconoce la propiedad en el nudo propietario (sujeto que da en usufructo, uso o prenda un bien, del cual sigue siendo dueño, pero limitado en sus derechos como tal a causa de dichos derechos reales). Por ejemplo: El usuario es poseedor porque no reconoce el derecho real de uso en otra persona, es decir, con respecto a ese derecho real, él es poseedor. El que no es usuario, pero se comporta como tal también es poseedor.

9. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN: EL CORPUS Y EL ANIMUS.

La antigua doctrina romana fijó dos elementos de la posesión: el uno, material –corpus- y el otro, espiritual –el animus-. Se subraya que el “corpus” no es ele elemento exclusivamente material, porque el contacto material entre el sujeto y la cosa sólo produce efecto juíridico cuando es el resultado de un determinado “querer” (voluntad). Si no existiera en él cierto grado de voluntariedad, la relación material sería tan intrascendente como “poner una cosa en manos de una persona que se halla dormida”; la fuentes llaman a este fenómeno “simple yuxtaposición local”. Tampoco el “animus”, es un elemento exclusivamente intencional. El pensamiento mientras permanece en la intimidad del sujeto, sin trascender al exterior, mediante un acto material, carece de relevancia jurídica.

El CORPUS en la teoría de los glosadores se elaboró a partir de la concepción eminentemente materialista, según la cual “la posesión es tenida por quien esta en ella”. Esta afirmación sirvió de base al principio general de que la adquisición de la posesión está condicionada al contacto material con la cosa: siendo mueble, es indispensable asir, agarrar la cosa con la mano; en cambio tratándose de inmuebles, es de rigor poner el pié en él, recorrerlo, no en toda su extensión, bastando pisarlo en algún lugar.

TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY: La teoría subjetiva coincidió, en general, con la tesis de los Glosadores, en cuanto a la necesidad del contacto material para la existencia del corpus, en cuanto a la necesidad de contacto material para la existencia del “corpus posesorio”, pero agregando que tal contacto no es indispensable, iniciándose así un proceso de progresivas actualizaciones del concepto.

SAVIGNY habla de dos elementos necesarios para adquirir la posesión: el Corpus y el Animus.
El Corpus (elemento físico objetivo) es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa (regalarla, venderla, prestarla, etc.) en cualquier momento (no necesita estar en contacto físico permanente con la cosa( y defenderla de acciones extrañas; dicha posibilidad debe ser querida, para así diferenciarse de la yuxtaposición local.
El Animus (elemento subjetivo) consiste en que la persona que posee la cosa SE SIENTA dueño de ella, es decir que no reconozca en otra persona un mejor derecho sobre la cosa. Aunque no sea el dueño, mientras se comporte como tal, basta. Ej.: un ladrón, que actúa como si fuera dueño de lo que robó.
El Animus distingue la posesión de la tenencia; sin animus estamos ante un caso de tenencia. Ej.: tengo una cosa pero reconozco que me la prestaron.

HIERING: (Teoría objetiva): Considera que la tesis de SAVIGNY es subjetiva, porque el Animus debe exteriorizarse (sino es imposible probar la voluntad del poseedor)y para ello se usan los actos posesorios (Ej.: edificar, demoler, cultivar, etc.). Además ¿Qué pasa si mañana el poseedor SE SIENTE tenedor?, es por esto que IHERING considera que es una situación subjetiva, que debe ser controlada por el Estado. Para él el Corpus es comportarse con la cosa como lo haría el dueño, el vínculo exterior se relaciona al dueño con la cosa, más un mínimo de voluntad en esa relación (no es la posibilidad material de disponer de la cosa ya que a veces, el poseedor no tiene esa posibilidad física de disponer);
El Animus no es exigido (por ser subjetivo y variable, según la voluntad que tenga el poseedor) y lo cambia por la norma legal (cuya voluntad es objetiva e invariable). Solamente con tener la cosa ya se es poseedor, salvo que la ley disponga lo contrario (es decir, siempre que esté amparado en la ley). Con probar que existe el Corpus, alcanza para ser poseedor y si alguien dice que esa persona no es poseedor, debe probar que una ley lo priva de acciones posesorias (hay que recordar aquí que IHEIRING se refería al derecho romano en donde las acciones posesorias eran sólo para el poseedor, no para el tenedor).
De todas formas en nuestro derecho los tenedores cuentan con interdictos y algunas acciones posesorias.

EN RESUMEN:
SAVIGNY nos dice que el poseedor tiene animus domini y le tenedor no.
IHEIRING nos dice, en cambio, que lo diferenciador es lo que disponga la ley: hay posesión cuando la ley da protección posesoria.
La tesis correcta es la de IHEIRING.
Puede no tenerse la posibilidad fisica de disponer de la cosa, pero igualmente tener la posesión (Ej.: aquél que alquila su libro no lo tiene físicamente pero sigue siendo el poseedor. El que se lo alquila sólo es tenedor: reconoce que hay otro que es el dueño). También puede no tener animus domini y ser poseedor (Ej. El usufructuario)


10. EVOLUCIÓN DE AMBOS CONCEPTOS EN LA DOCTRINA.

Este punto del programa se responde de lo precedentemente expuesto sobre ambas teorías Subjetiva de Savigny y Sbjetiva de Iheiring, como así de otros doctrinarios como Saleilles y otros que queda a cargo del alumno profundizar.-

11. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO.

Nuestro Código Civil en su art. 1.909 identifica al sujeto de derecho diciendo: “POSEEDOR es quien tiene sobre una cosa un poder físico inherente al propietario, o al titular de otro derecho real que lo confiere”. De esta manera se separa de la teoría subjetiva de Ihering vigente en el anterior Código Civil (de Velez Sarsfield) para enrolarse en la teoría objetiva de Ihering.

Nuestro Código Civil , siguiendo a Ihering considera que el Corpus y el Animus van indisolublemente unidos, cuando dice: “Poseedor es quien tiene sobre una cosa EL PODER INHERENTE AL PROPIETARIO…”, de esta manera la calidad de propietario alcanza a aquellos que no tengan el Animus Dominii (o intención de hacer suya la cosa) a Animus rem sibi habendi ( ), tales como los usufructuarios, arrendatarios, inquilinos, etc., a quienes se los categoriza como poseedores inmediatos, por ejercer realmente un derecho sobre el Corpus pero reconociendo en otro la posesión, que es el poseedor inmediato. Esto es así, porque la teoría objetiva, que considera al Corpus como la simple manera de exteriorizar el Animus, mediante un conjunto de hechos que demuestran una explotación económica de la cosa.